Por divorcio extrajudicial debe entenderse aquel que es acordado por una autoridad no judicial (Notario, Encargado del Registro civil, autoridad administrativa, etc.). En los últimos tiempos, ha aumentado considerablemente el número de Estados que, ante la necesidad de descargar y agilizar el trabajo de los órganos jurisdiccionales, han desjudicializado la disolución del vínculo matrimonial, comoasí ocurrió en España con la entrada en vigor la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, y en otros países de Iberoamérica (Cuba, México, Brasil, Colombia, Ecuador, Costa Rica, Perú, Bolivia y Nicaragua), Europa (Portugal, Italia, Dinamarca, Noruega, Grecia, Rusia, Letonia, Estonia, Ucrania, Moldavia y Rumania), Asia (Japón, Kirguistán y China) y transcontinentales, como Armenia.
Esta denominación incluye también a los denominados “divorcios privados”, es decir, aquellos divorcios que proceden de autoridades religiosas, aunque posteriormente sean visados por una autoridad pública, tal y como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto Sahyouni (I y II) tuvo ocasión de analizar, así como también a los divorcios pactados por las partes, y en los que la autoridad interviene como un mero federatario, como sucede con el divorcio privado francés (art. 229.3º Código civil).
Saber cómo se reconoce en España un divorcio extrajudicial obtenido en el extranjero es una cuestión que se presenta compleja. No solo por la diversidad de funciones que puede ejercer la autoridad extranjera cuando esta interviene (constitutiva o recipticia), sino también porque además de disolver el vínculo matrimonial puede pronunciarse sobre aspectos diferentes a la disolución del matrimonio (alimentos, disolución y, en su caso, liquidación del régimen económico matrimonial). A ello hay que unir la pluralidad normativa existente en el ordenamiento jurídico español (institucional, convencional y estatal) para responder a dicha cuestión.
Con todo, podemos anticipar que el régimen jurídico aplicable al reconocimiento de un divorcio extrajudicial obtenido en el extranjero en España dependerá principalmente del tipo de divorcio que se obtenga.
No hay problema para que el “divorcio privado” admitido en Derecho francés sea reconocido por las autoridades españolas, a tenor de lo dispuesto en el Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (Reglamento Bruselas II bis). Tales divorcios podrán surtir efectos en España a través del reconocimiento automático o execuátur. Aunque se trata de un divorcio “desjudicializado” y “contractualizado”, donde la intervención del notario es mínima al limitarse a recibir el acuerdo al que llegan las partes en presencia de su abogado. En este misma línea se pronuncia el texto refundido del Reglamento Bruselas II bis (el Reglamento 2019/1111) –que derogará al Reglamento Bruselas II bis–, al aplicarse tanto para el reconocimiento de los divorcios notariales obtenidos en otros Estados miembros como del divorcio privado francés.
Más problemática es la cuestión del reconocimiento de los divorcios religiosos obtenidos en el extranjero. Tales divorcios plantean problemas de Derecho aplicable, y no de eficacia extraterritorial. En consecuencia, estos divorcios surten efectos en España si observan los requisitos sustantivos y formales establecidos por el Derecho al que remita la norma de conflicto española pertinente.
Según la Sent. del TJUE dictada en el asunto Sahyouni, el Reglamento (UE) núm. 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (Reglamento Roma III) no sería de aplicación al reconocimiento de una decisión religiosa de divorcio dictada en un tercer tercero sin la intervención de una autoridad pública, ya sea consecuencia de la voluntad unilateral o común de las partes. En defecto, pues, de norma institucional y convencional aplicable, el reconocimiento de tales divorcios debería llevarse a cabo, según lo previsto en la ley aplicable ex art. 107.2º del Código civil español. La cuestión está en que dicho precepto no regula propiamente cuál es la ley aplicable divorcio, por lo que su aplicación práctica sitúa al operador práctico en un callejón sin salida, como consecuencia de la desafortunada decisión de política legislativa adoptada de modernizar y simplificar hasta liquidar el contenido del art. 107.2º Código civil.
Por su parte, concretar cuál es el régimen jurídico aplicable al reconocimiento de un divorcio otorgado por autoridad extrajudicial extranjera (Notario, Encargado del Registro Civil, etc.) en una cuestión tan esencial como compleja, que depende, entre otros factores: del efecto (constitutivo, ejecutivo o probatorio) que se pretenda obtener con su reconocimiento, del país del que proceda dicho divorcio y de la fecha de su otorgamiento. A todo ello hay que sumar que, tales autoridades pueden tener competencia no solo para disolver el matrimonio, sino además para pronunciarse sobre otras cuestiones accesorias al mismo (alimentos, guarda y custodia, liquidación del régimen económico matrimonial).
Identificar cuál es la norma aplicable a su reconocimiento es una tarea difícil. No solo porque las partes pueden pretender el reconocimiento de todos los pronunciamientos (reconocimiento total) o solo de una parte del mismo (reconocimiento parcial), sino también por la pluralidad de normas (institucionales, convencionales y estatales) que existen en Derecho español. Y, en particular, por la diversidad con la que tales normas definen conceptos claves para su aplicación, como así sucede con el término “resolución judicial”. Tal concepto diverge, según la norma aplicable para su reconocimiento. Si bien es cierto que hay una tendencia generalizada, sobre todo, en la normativa institucional, a relacionar dicho concepto con la noción de “órgano jurisdiccional”.
En consecuencia, para determinar el régimen jurídico aplicable al reconocimiento de los divorcios acordados por autoridades no judiciales en España es preciso saber cuál es la función que desempeñan tales autoridades cuando acuerdan el mismo, esto es, si esta es (o no) equivalente a la que realizan las autoridades judiciales españolas cuando disuelven el vínculo matrimonial. La identificación de si dicha autoridad actúa (o no) como “órgano jurisdiccional” es lo que determinará que dicho divorcio sea reconocido en España como una “resolución judicial” o como un “documento público”.
Mayor complejidad existe si se repara en que, en ocasiones, la liquidación del régimen económico matrimonial se formaliza en un documento separado a aquel en el que consta la disolución del matrimonio, como así sucede con aquellos divorcios procedentes de Estados que exigen la previa liquidación del matrimonio para obtener el divorcio.
A la vista de esta realidad, no cabe sino propugnar una especialización en la disciplina por parte de aquellos profesionales especialmente vinculados al Derecho de familia. Al respecto, véase N. Marchal Escalona, “La eficacia en España de los divorcios extrajudiciales otorgados en el extranjero”, Cuadernos de derecho transnacional, Vol. 13, Nº. 1, 2021, pp. 460-492.
