A la luz de la STS de 15 de diciembre de 2021 (ES:TS:2021:4918) en el momento en el que la autoridad administrativa competente aprecie la existencia de un matrimonio celebrado en fraude de ley, aunque esté inscrito en el Registro Civil, podrá extinguirse la autorización de residencia. No obstante, la valoración del alcance de la actuación fraudulenta en relación con la validez o nulidad del matrimonio deberá dirimirse ante la jurisdicción civil competente.
El marco normativo sobre el que se asienta esta cuestión gira en torno, principalmente, a dos artículos: 2.a) del RD 240/2007 de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y 162.2 c) del RD 557/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Conviene tener presente que, conforme al art. 2.a) del RD 240/2007, la separación de hecho no impide la obtención de la tarjeta de residencia, con lo que se está haciendo referencia a la confirmación judicial de la separación; y que la Administración actuante extingue una autorización de residencia vigente un matrimonio legalmente constituido, pues el artículo 16.2 dispone que «se presume que los hechos inscritos existen y los actos son válidos y exactos mientras el asiento correspondiente no sea rectificado o cancelado en la forma prevista por la Ley» y a continuación el artículo 17 establece: «La inscripción en el Registro Civil constituye prueba plena de los hechos inscritos. Y solo pueden rectificarse los asientos inscritos, cuando así lo determine una resolución judicial.» De esta manera, solo previa declaración de nulidad matrimonial se pueden enervar efectos jurídicos a un matrimonio registrado, esto es, que no cabe extinción de residencia mientras no exista declaración judicial previa que determine que el matrimonio no es válido.
A tal efecto, es menester recordar la paradigmática STJUE de 13 de febrero de 1985, asunto 267/83, Diatta/Land Berlin en la que se establece bajo su párrafo 20 que, «…el vínculo conyugal no puede considerarse disuelto hasta que lo declare así la autoridad competente». También, la STS núm. 261/17, dispone en su Fundamento Tercero que, «…es igualmente cuestión pacífica, que aunque el matrimonio adolezca de alguna o algunas causas que afectan a su validez, mientras no haya una declaración judicial que así lo declare, el matrimonio como tal es válido y produce los efectos que le son propios.»
Sea como fuere, al amparo del art. 162.2.c) del Real Decreto 557/2011, en el caso de la existencia de un matrimonio debe pasar necesariamente por la previa declaración de nulidad matrimonial mediante sentencia dictada por un Juez Civil. Es por ello que, la actividad administrativa investigadora que presume que un matrimonio es simulado, no es por si misma suficiente para enervar el derecho de residencia atribuido en el art. 2.a) del RD 240/07 en tanto en cuanto dicho matrimonio continúe vigente y como tal inscrito en el Registro correspondiente.
De hecho, para enervar el derecho a la residencia de un cónyuge de ciudadano español cuyo matrimonio ha sido celebrado en España, es necesaria la previa declaración de nulidad por el Juzgado civil competente, pues vigente su inscripción ex lege dicho matrimonio es plenamente válido y eficaz.
Inteligentemente, el Abogado del Estado recuerda que, la Administración dispone de la facultad conocida como «autotutela declarativa» que conduce a entender que la misma debe ser competente para declarar por sí el carácter fraudulento de un matrimonio a los efectos exclusivamente administrativos concernidos en esta materia, sin que su declaración tenga efectos civiles ni trascienda el ámbito del procedimiento administrativo correspondiente.
En todo caso, la apreciación del alcance de la actuación fraudulenta en relación con la validez o nulidad del matrimonio, ha de dirimirse ante la jurisdicción civil competente, y es a tal efecto que la Circular 1/2002, de 19 de febrero, sobre aspectos civiles, penales y contencioso-administrativos de la intervención del Fiscal en materia de extranjería, matiza que, «cuando por cualquier medio se tenga conocimiento a posteriori de la celebración o existencia de uno de estos matrimonios simulados, los Sres. Fiscales deberán ejercitar la acción de nulidad, a fin de evitar que los efectos jurídicos que nuestro ordenamiento vincula a la celebración del matrimonio -en atención al carácter fundamental que esta institución desempeña en la sociedad- se apliquen igualmente a quienes no han tenido verdadera intención de contraerlo».
En consecuencia, el Alto Tribunal español entiende que, la mera presentación del documento «oficial» en el que conste inscrito el matrimonio no impide que las autoridades del país receptor lleven a cabo las averiguaciones precisas para corroborar que no se trata de un matrimonio de complacencia, cuando existen sospechas sobre su verdadero carácter. Si el conjunto de factores analizados a estos últimos efectos permite inferir, razonablemente, que el matrimonio es fraudulento, la mera apelación a la fuerza probatoria del documento público extranjero no bastará para evitar aquella declaración y sus consecuencias jurídicas, esto es, la negativa a conceder la tarjeta de residencia.
En definitiva, si existen elementos que permiten apreciar la simulación en la celebración del matrimonio, a pesar de su inscripción en el Registro Civil, será objeto de denegación la autorización de residencia, pues no debe caer en baldío que lo determinante para la concesión de tal autorización es la verdadera efectividad del vínculo.
