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30/01/2023. 21:31:22

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El procedimiento de sustracción internacional de menores a la luz de la actual ley de jurisdicción voluntaria

La entrada en vigor de la nueva ley de jurisdicción voluntaria nos trae numerosas reformas en el campo del derecho de familia. Una de ellas, absolutamente necesaria, es el nuevo procedimiento para la tramitación de la sustracción o retención internacional de menores.

Niño corriendo por una playa

Hasta la fecha, el procedimiento por el que se enjuiciaban los asuntos de sustracción internacional de menores, era el regulado por los arts. 1902 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Esta regulación estaba poco adaptada a la realidad  actual y su interpretación por los distintos órganos judiciales era poco uniforme, generando mucha inseguridad jurídica.

La nueva regulación, tras la entrada en vigor de la ley de 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción voluntaria, lo encuadra como procedimiento autónomo dentro de los procesos especiales matrimoniales y de menores, en los nuevos arts. 778 bis, ter, y Quáter de la LEC 1/2000.

El objeto de este procedimiento será, única y exclusivamente, determinar si la sustracción o retención de un menor es lícita o no lo es, con arreglo a la normativa europea o a otras normas internacionales, conocidas por todos y sobre las que no voy a tratar, pues daría para otro artículo.

La primera novedad que nos encontramos se refiere a la competencia judicial, manteniéndola en los juzgados de primera instancia en cuya circunscripción se halle el menor objeto de retorno o retención, pero dando prioridad a los juzgados de familia en aquellas circunscripciones en las que existan. Esta atribución de competencias a los juzgados de familia es coherente con el hecho de encuadrar el procedimiento dentro de los procesos matrimoniales y de menores, abogando por la especialización tanto del procedimiento como de los juzgadores.

Respecto a la legitimación para iniciar el procedimiento, esta se atribuye no sólo al progenitor que ostenta el derecho de custodia, sino también al que ostenta un régimen de visitas o estancias, adaptándolo a la nueva realidad social del derecho de familia. Se mantiene, por supuesto, la legitimación de la Autoridad Central.

En cuanto a la postulación, al encuadrar el procedimiento para estos temas en el Libro IV, título I de la LEC, queda clara la obligatoriedad de abogado y procurador desde que comienza el procedimiento hasta que termina, no como sucedía en la antigua regulación en la que la primera fase del procedimiento (comparecencia prevista en el art. 1904) se podía celebrar sin abogado,

Entrando ya en el procedimiento propiamente dicho, si bien la estructura es parecida, el procedimiento introduce interesantes cambios.

En la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, teníamos dos fases:

Primera fase: Comparecencia del art. 1904, en la que se citaba al progenitor requerido para que compareciera en el Juzgado (no necesariamente con abogado),  y manifestase si entregaba al menor voluntariamente o si se oponía a la entrega por alguna de las causas establecidas en los convenios internacionales o normativa europea.

Esta comparecencia no tenía una forma de celebración unitaria en todos los juzgados. Unas veces se celebraban sin toga, en la secretaria del juzgado y sin forma procesal específica y otras veces se celebraba con toga, en sala y siguiendo el esquema del juicio verbal. Era complicado saber a qué atenerse, volviendo al eterno sentimiento de inseguridad jurídica.

Segunda fase: En esta comparecencia, lo normal suele ser que el progenitor requerido no entregue al menor, alegando alguna de las causas de oposición legalmente establecidas. Tras la oposición, se citaba  a una vista que se tramitaba como un juicio verbal general, no como uno especial de familia, lo cual podía dar lugar a situaciones de lo más surrealistas, especialmente en aquellos juzgados donde nunca se había celebrado un procedimiento sobre esta materia.

Ahora se establece como novedad la obligatoriedad de formular la oposición al retorno o restitución por escrito. Lo que no especifica la nueva ley es si, en ese escrito, es suficiente con enumerar las causas de oposición, o se deben explicar sucintamente con posibilidad de aportar pruebas. Si se entiende como mera enumeración, no hemos ganado mucho respecto del procedimiento anterior, puesto que al no conocer el demandante la prueba que obra en poder del demandado, estamos prácticamente igual que cuando se enumeraban verbalmente en la comparecencia del art. 1904 de la Ley de 1881. Tendremos que ver cómo se va desarrollando en la práctica.

También se introduce como novedad la no suspensión de la vista por incomparecencia del demandante, lo que es más acorde con el carácter preferente y urgente de este procedimiento. Con la legislación anterior, no había unanimidad en la tramitación procesal y unos juzgados admitían que la parte demandante no compareciere pero otros no lo permitían, suspendiendo y señalando otra fecha hasta su comparecencia, o teniéndola como desistida si no aparecía en la nueva fecha

Otra de las novedades reseñables es que el propio Juzgador, de oficio, puede recabar informes periciales que estime convenientes y con preferencia sobre otros procedimientos. Con la anterior legislación, solo podían solicitarse a instancia de parte interesada.

Se fortalece el derecho del menor a ser oído, salvo que por su edad no se considere apropiado, reforzando las medidas para garantizar este derecho.

Respecto de las medidas provisiónales o cautelares, se regula expresamente la posibilidad de adoptarla a lo largo del procedimiento con arreglo al art. 773 de la LEC o del art 158 del CC.  Pueden ser solicitadas por las partes o incluso de oficio, por el juzgador, siempre en interés del menor.

Una de las novedades más interesantes se refiere al  efecto suspensivo del recurso de apelación contra la sentencia que acuerde el retorno. Hasta la fecha no tenía dicho efecto suspensivo, por lo que acordado el retorno de un menor, aunque la resolución fuera contraria a derecho, no podía pararse el mismo (al menos no legalmente), dando lugar a situaciones lamentables cuando se acordaba el retorno de un menor en primera instancia y meses después la Audiencia Provincial revocaba el auto que acordó el retorno. En estos casos, el perjuicio para el menor, con tanto ir y venir, era claro. Por ese motivo, el efecto suspensivo es una buena solución, si bien, yo me planteo el hecho de que se recurrirá muchas veces, únicamente, para ganar tiempo de estancia con el menor, aunque se tenga clara la procedencia del retorno o restitución.

En la ejecución de la sentencia que acuerde la restitución o el retorno,  se establece que la Autoridad Central preste la necesaria asistencia al Juzgado para garantizar que se realice sin peligro, adoptando las medidas administrativas necesarios. Este inciso es muy abierto por lo que estaremos a ver qué resulta de su práctica.

Estas son algunas de las principales novedades introducidas por la nueva legislación, siendo demandadas desde hace tiempo por los operadores jurídicos. Muchas de ellas ya se ponían en práctica por algunos juzgados para garantizar la protección de los menores que se ven inmersos en estos procedimientos, si bien, al no estar reguladas por una norma, la sensación de inseguridad jurídica nos envolvía. 

A partir de ahora debemos esperar para ver cómo se desarrollan estos procedimientos, por lo que debemos ser prudentes en su valoración, si bien, a priori, mejora el procedimiento respecto del que existía hasta entonces.

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