El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en su sentencia de 18 de mayo de 2021 vuelve a pronunciarse en el caso Valdís Fjölnisdóttir y otros c. Islandia (Demanda núm. 71552/17) sobre una cuestión -ya no tan nueva, aunque sumamente compleja-, como lo es el reconocimiento de la filiación derivada de un contrato de gestación subrogada.
En este caso, al igual que en casos anteriores, esta demanda se originó por la negativa de las autoridades nacionales a reconocer la relación establecida de acuerdo con la legislación extranjera al estar prohibida esta práctica en la normativa nacional. Valdís Fjölnisdóttir y otros es el primer caso de este tipo que involucra a una pareja casada del mismo sexo que posteriormente se divorció.
Se trata de una decisión que merece destacarse y resulta novedosa por tres cuestiones. La primera, porque se posiciona sobre la regla mater semper certa est. La segunda, porque es la primera vez que el Tribunal enfoca la gestación por sustitución en clave de género. Y, en tercer lugar, por el sorprendente voto particular del Juez P. Lemmes que da un paso importante para desmitificar la relevancia del parentesco biológico como elemento clave del respeto a la “vida privada y familiar” consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH).
En este caso, en particular, las autoridades registrales de Islandia denegaron la solicitud de inscripción de un menor nacido en los Estados Unidos de una madre subrogada. Como consecuencia de ello, dicho menor no tenía derecho a adquirir la nacionalidad islandesa en virtud de la Ley nº 100/1952 sobre la ciudadanía islandesa (véanse los apartados 29 a 30). Las demandantes recurrieron esta decisión ante el Ministerio del Interior. El menor fue considerado menor extranjero no acompañado en Islandia, por lo que el Comité de protección de menores del municipio de las demandantes asumió su custodia legal, nombró una tutora legal y autorizó el acogimiento temporal del mismo a favor de las demandantes.
El 27 de marzo de 2014, el Ministerio del Interior confirmó dicha decisión. Las demandantes solicitaron su anulación, que fue rechazada por el Tribunal de Distro. Este Tribunal consideró que, de conformidad con los principios fundamentales del Derecho de familia islandés, la mujer que dio a luz a un niño debía ser considerada la madre del menor. Las demandantes recurrieron dicha decisión ante el Tribunal Supremo (T.S.). Dicho Tribunal, mediante sentencia de 30 de marzo de 2017, confirmó la desestimación de la inscripción del menor en el Registro civil islandés. El T.S. consideró que no procedía reconocer dicho vínculo familiar, porque se había establecido de forma contraria a los principios fundamentales del Derecho de familia islandés. Mientras, por su parte, el menor obtenía la nacionalidad islandesa.
Estando este procedimiento pendiente, las demandantes se divorciaron. Y, en consecuencia, el acuerdo de acogida del menor quedó sin efecto, por lo que se celebró un nuevo acuerdo de acogimiento familiar por el que el menor pasó a ser acogido, alternativamente, por las demandantes durante un año. No obstante, dado que en la legislación interna solo se permiten acuerdos de acogida temporal de hasta dos años, el menor fue finalmente acogido de forma permanente por una de las demandantes.
Estas recurrieron ante el TEDH alegando la vulneración del “derecho a la vida privada y familiar” proclamado en el art. 8 del CEDH. Al igual que sucedió en el asunto Paradiso y Campanelli no existían vínculos genéticos entre el menor y los comitentes. Por ello, la primera cuestión que se planteó el TEDH es si existía o no vida familiar alguna que debía ser protegida. Para dicho Tribunal, no había duda alguna de la existencia de dicho vínculo a la luz de los estrechos lazos afectivos forjados durante las primeras etapas de la vida del menor.
Consideró, además, que la negativa a reconocer a las comitentes como las progenitoras del menor, a pesar del certificado de nacimiento californiano, suponía a una injerencia en el “derecho a la vida familiar”. Por eso, a continuación, se ocupó de examinar si la negativa a inscribir al menor en el Registro Civil constituía una medida justificada. Para ello, el TEDH se apoyó en los argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo islandés para rechazar dicha inscripción. Para este, solo la mujer que da a luz a un niño tras la fecundación artificial puede ser considerada su madre. Y, por tanto, las demandantes no podían ser consideradas como progenitoras del menor. El TEDH consideró que esta interpretación no era ni arbitraria ni manifiestamente irrazonable y concluyó que la negativa a reconocer dicha filiación tenía una base jurídica suficiente. Es evidente que el TEDH se posiciona sobre la regla mater semper certa est, que, como muestra este caso, tiene el potencial de limitar el reconocimiento de la diversidad familiar contemporánea.
Según las alegaciones del Gobierno islandés presentadas, la prohibición de la maternidad subrogada sirve para proteger los intereses de las mujeres que podrían ser presionadas a participar en la maternidad subrogada, así como los derechos de los niños a conocer a sus padres naturales. A la luz de esto, el TEDH considera que la negativa a reconocer la filiación persigue el objetivo legítimo de proteger los derechos y libertades de los demás. Además, dicho Tribunal reconoce que, aunque dicha negativa ha afectado a la vida familiar de los demandantes, también lo es que el disfrute de esa vida familiar ha quedado salvaguardado con el acuerdo de acogida permanente.
El TEDH concluye que el no reconocimiento de un vínculo parental formal, confirmado por la sentencia del Tribunal Supremo islandés, logra un justo equilibrio entre el derecho de los demandantes al respeto de su vida familiar y los intereses generales que el Estado pretendía proteger mediante la prohibición de la maternidad subrogada. Considera que el Estado actuó, por tanto, dentro del margen de apreciación que se le concede en estas cuestiones. Concluye afirmando que no se ha violado el art. 8 del CEDH en lo que respecta al derecho de los demandantes al respeto de su “vida familiar”.
En suma, esta decisión confirma la libertad de la que gozan los Estados para regular las consecuencias jurídicas de los contratos de gestación subrogada en sus territorios. Al hacerlo, legitima el mantenimiento y la continuidad de las normas de filiación tradicionales, en particular, la norma mater semper certa est, que ancla la maternidad legal a los procesos biológicos de embarazo y nacimiento. De ello se desprende que la excepción de orden público puede seguir planteándose. Al mismo tiempo, sin embargo, admite que las autoridades están obligadas a garantizar que se conceda algún tipo de reconocimiento a las relaciones de hecho entre padres e hijos creadas a raíz la maternidad subrogada internacional a través de vías legales alternativas, como la acogida o la adopción.
Ante esta postura, la opinión del Juez P. Lemmens da un paso importante para desmitificar la relevancia del vínculo genético para apreciar el interés del menor, así como también para que los Estados habiliten la vía oportuna para que el menor pueda vivir con los comitentes. Señala que el impacto negativo de la falta de reconocimiento de la filiación surgida como consecuencia de la maternidad es igual para todos los niños nacidos por gestación subrogada en el extranjero con independencia de si existe o no vínculo biológico con los comitentes. Añade además que, aunque la adopción es un medio alternativo de normalizar tales relaciones en un Estado, no siempre ofrece una solución válida, como así ocurre en el presente caso, puesto que, al divorciarse las comitentes, la adopción conjunta no era una posibilidad factible para ellas.
Es evidente que este voto particular abre, sin duda alguna, una nueva posibilidad para el reconocimiento de la filiación de aquellos menores nacidos de vientres de alquiler que no tienen vinculación genética alguna con el/os comitente/s, por lo que, el TEDH está lejos de haber dicho su última palabra.
