Estos días hemos visto en los medios de comunicación a La Nena defendiendo ante el Tribunal de Estrasburgo lo que nunca debería haber llegado allí, porque debería haberle sido concedido aquí…
Muy conocido es el caso de esta mujer, casada (exclusivamente) por el rito gitano (sin inscripción, por ello, en el registro civil) a la que se le concede una pensión de viudedad por un Juzgado de lo Social y, posteriormente, se le deniega en el recurso de suplicación, para acabar con la S TC 69/2007, de 16 de abril en la que se deniega el amparo impetrado frente a la sentencia de suplicación.
No es el momento de exponer los argumentos a favor o en contra de ambas posibilidades hermenéuticas, aunque sí el de recordar que lo más razonable en este caso hubiese sido que el TC concediese la pensión solicitada, como se defendía en el estupendo voto particular que la acompaña. Así lo hemos defendido también nosotros por escrito (Matrimonio gitano y devengo de pensión de viudedad; Aranzadi Social, paraf. 35/2007), y así lo reiteramos en este momento.
Toca ahora analizar el tipo de suerte, favorable o adversa, que va a tener esta pretensión ante este tribunal tan especial, aunque no estará de más precisar que el debate jurídico no va a pivotar sobre el derecho de la recurrente a una pensión de viudedad en sentido estricto, sino más concretamente sobre si ha existido en su caso matrimonio desde el punto de vista del ordenamiento internacional en la materia.
Y no se pronostica feliz resolución a La Nena, esencialmente por dos razones: legislativas y jurisprudenciales.
En primer lugar, por argumentos relacionados con la propia legalidad de la pretensión, pues los textos de Derechos Humanos signados por España en la materia, cuya adecuación al caso debe valorar el Tribunal, no acogen la posibilidad de lucrar prestaciones de viudedad a personas que no hayan sido consideradas cónyuges en sentido estricto, es decir, no permiten reconocer este tipo de pensiones a las uniones de hecho. El Código Europeo de la Seguridad Social, de 16 abril 1964, ratificado por Instrumento de 4 febrero 1994, prevé la prestación de viudedad en su art. 64 únicamente para los cónyuges. Por su parte la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 25 da por supuesto que para recibir una pensión de viudez es necesario haber contraído matrimonio, según lo previsto en su propio art. 16.
Tanto el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, como el art.10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también de 1966, aunque no refieren la cuestión de la pensión de viudedad de forma expresa sí entienden que el matrimonio es una institución formal, distinta, por ello, a las uniones de hecho.
Específicamente el art. 3 de la Convención de 10 diciembre 1962 sobre Consentimiento, edad mínima y registro de matrimonio, que desarrolla el art. 16 de la DUDH, dispone que "Todo matrimonio deberá ser inscrito por la autoridad competente en un registro oficial destinado al efecto".
Desde otro punto de vista, no está de más recordar que el Convenio 128 de la OIT sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, de 1967 (no ratificado por España), asume que es necesaria la celebración de un matrimonio para causar derecho a las prestaciones de muerte y supervivencia. En su art. 1.f) dedicado a establecer las denominaciones afirma al respecto que "la expresión la cónyuge designa a la cónyuge que está a cargo de su marido", y en el inciso g) determina que "el término viuda designa a la cónyuge que estaba a cargo de su marido en el momento del fallecimiento de éste". Más adelante, establece incluso la posibilidad de establecer unos años mínimos de vigencia del matrimonio (art. 21.4).
En definitiva, que para lucrar prestaciones de viudedad es necesario haber contraído previamente matrimonio, no bastando a tal efecto la mera convivencia no institucionalizada.
Y, en segundo lugar, porque el TEDH se ha posicionado en contra de la posibilidad de que se lucre una pensión de viudedad por persona no casada, derivando la eventual concesión de derechos a este tipo de parejas no casada a lo que disponga, en cada caso, la legislación interna. No entendiendo discriminatorio, en definitiva, la protección únicamente de un tipo de vinculación (afectiva emocional) entre personas, la constatada fehacientemente en un registro público con eficacia hacia terceros y hacia el propio estado.
La S TEDH (Serife Yigit c. Turquía) de 20 enero 2009 (TEDH 200913) deniega la pensión de viudedad a quien únicamente había contraído matrimonio religioso sin vínculo civil asociado al mismo para su reconocimiento hacia el estado y hacia terceros. Aunque reconoce que "El Tribunal constata que en algunos países miembros del Consejo de Europa existe una tendencia social, afirmada por el legislador, a aceptar incluso reconocer, además de los vínculos tradicionales del matrimonio, convivencias estables fuera de éste como el concubinato o las uniones civiles", añadiendo que "el Tribunal señala que la legislación turca no prevé, fuera del matrimonio civil, una unión fundada en la Ley que cree una unión civil que permita a dos personas del mismo sexo o de sexo diferente tener unos derechos idénticos o similares a los de una pareja casada", para concluir afirmando que "Cualesquiera que sean los argumentos de la demandante, más que la duración o el carácter solidario de la relación, lo determinante es la existencia de un compromiso que lleve consigo un conjunto de derechos y obligaciones de orden contractual. En ausencia de un acuerdo jurídico vinculante, no es irrazonable que el legislador conceda protección únicamente al matrimonio civil". Con todo, la sentencia cuenta con un voto común discrepante de los Jueces Tulkens, Zagrebelsky y Sajó
En la decisión del TEDH (Fernanda Quintana Zapata c. España), de 4 marzo 1998 (JUR 200744112) se denegaba una pensión de viudedad a un conviviente de hecho. Se precisa en este resolución que "el hecho de que la legislación interna exija la existencia de un vínculo matrimonial para conceder una pensión en caso de fallecimiento de uno de los cónyuges no puede considerarse una injerencia de la autoridad pública en el derecho al respeto de la vida familiar de la demandante", añadiendo que "no hay discriminación cuando la distinción se basa en dos situaciones de hecho diferentes" y precisando que "en el presente caso, es evidente que una convivencia "more uxorio" no puede asimilarse jurídicamente a una matrimonial".
La decisión del TEDH (G.A.B. c. España), de 30 agosto 1993 (JUR 2008350120) deniega la pensión de viudedad a una mujer conviviente de hecho con el finado por no haber regularizado su situación para poder beneficiarse de las ventajas inherentes a su condición de pareja, en este caso por no haber solicitado el divorcio de su primer marido. Precisa la resolución que "La Comisión considera que las diferencias de trato que existen en materia de prestaciones de supervivientes entre cónyuges y personas que conviven en pareja persigue una finalidad legítima y se apoyan en una justificación objetiva y razonable, a saber la protección de la familia tradicional".
Por último, puede traerse a colación la decisión del TEDH (Mata Estévez c. España), de 10 mayo 2001 (JUR 2004129420) en la que se deniega una pensión de viudedad a un conviviente de hecho del mismo sexo, aun cuando el supérstite alegaba la imposibilidad legal que existía de contraer matrimonio, que es uno de los supuestos en los que excepcionalmente se permite acceder a la pensión de viudedad sin vínculo matrimonial previo. Entiende el tribunal que "El Tribunal admite ante todo que el trato dispensado al demandante podía haber sido diferente si su pareja hubiese sido de otro sexo. En efecto, como señala el demandante, la legislación española ha tenido en cuenta, en cierta medida, la situación de las parejas no casadas en materia de pensión de viudedad, desde el momento en que en términos de dicha legislación, las personas que convivían maritalmente y que no podían casarse debido a la prohibición del divorcio antes de 1981, se han podido beneficiar de una pensión de viudedad. Así las cosas, el Tribunal constata que el vínculo del matrimonio constituye una condición esencial para la apertura del derecho a pensión de viudedad y que, incluso en la hipótesis señalada por el demandante, subyace al reconocimiento del derecho. Ahora bien, procede constatar que en ningún caso el marco jurídico vigente en España permite el matrimonio entre personas del mismo sexo".
En definitiva, y para concluir, no se considera irrazonable vista la legislación europea en la materia que un ordenamiento interno otorgue diferente tratamiento al cónyuge que al conviviente de hecho supérstite, por lo que la vía de las relaciones de hecho parece cegada para La Nena.
Otro cosa sería que el recurso se hubiese sustentado sobre la necesidad de considerar al rito gitano como hábil para considerarlo eficaz en el ámbito civil. En este caso, seguramente el TEDH derivaría la resolución de la cuestión a lo que dispusiese el ordenamiento interno, y por aquí tampoco se vislumbra un fin justo al problema controvertido.
