La sentencia del Tribunal Supremo nº 1852/2004, de 10 de diciembre de 2009 ha declarado nulo de pleno derecho del artículo 233.2 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto 2631/1982, en cuanto que condicionaba el derecho a la deducción por inversiones en programas de investigación y desarrollo por inversiones en programas de investigación o desarrollo a que en el caso de que se contraten a terceros, éstos fueran residentes en España. Ante la falta de cobertura legal, ya que el artículo 26 de la Ley 26 de la Ley 61/1978, del Impuesto sobre Sociedades (en la redacción establecida por la Ley 5/1990), no establecía dicha limitación.
No obstante, el citado Tribunal se debió plantear, en primer lugar, la posibilidad de dicha declaración, ya que la norma reglamentaria impugnada ya había sido derogada, por lo que el recurso podía haber quedado sin objeto (STS de 15 de julio de 2005, rec. casación nº 3949/2003).
Sin embargo, el Tribunal Supremo haciéndose eco de la sentencia del Tribunal Constitucional 233/1999, de 13 de diciembre, en relación a la modificación, derogación o pérdida de vigencia de una disposición legal, ulterior a la impugnación, y la eventual desaparición del objeto de un procedimiento, en la que se señalaba que no cabe una respuesta unívoca sobre esta cuestión, sino que ha de estudiarse si dicha pérdida de vigencia explica la exclusión de toda la aplicabilidad de la norma, procede a aplicar dicha doctrina. Ya que, aunque una norma haya sido derogada, debe estudiarse si su pérdida de vigencia conllevaba una exclusión de toda aplicabilidad de la misma, porque en este caso existiría pérdida de objeto de un proceso, en el que se cuestiona directa o indirectamente un precepto reglamentario, sentencia del T.S., de 10 de febrero de 2003. Y, en ese sentido, en el caso del artículo 233.2 antes citado, este precepto produjo sus efectos hasta su derogación. Ya que dicha derogación tuvo efectos "ex nunc", propio de toda derogación, lo que permitió a la norma derogada producir efectos respecto a los actos dictados mientras estuvo vigente. Por lo que procedía la declaración de nulidad, con el consiguiente efecto "ex tunc", inherente a dicha declaración para el citado Tribunal.
Cuando, por otra parte, al haber unificado la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 los efectos de la sentencia, tanto en el recurso directo contra el reglamentario como en el recurso indirecto frente a un acto, permitía al Tribunal sentenciador realizar dicha declaración de nulidad. Al habilitar el artículo 27.2 de dicha Ley al Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de un precepto reglamentario, para asimismo declarar la nulidad de la disposición general, cuando también lo sea para conocer del recurso directo contra ésta.
Por último se ha de señalar que la citada sentencia no entra a valorar la posible vulneración del derecho comunitario, al discriminar la norma impugnada a los ciudadanos no residentes, dado que el recurso fue planteado en base a la falta de cobertura legal del precepto reglamentario. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 13 de marzo de 2008 (asunto C-248/06), declaró la infracción de las libertades de establecimiento y la prestación de servicios de la normativa española relativa a la deducción por actividades de investigación, desarrollo e innovación tecnológica, prevista en el artículo 35 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (RD. Legislativo 4/2004), no por excluir la deducción por actividades realizadas en el extranjero, sino por ser más favorable la deducción de los gastos realizados en España que los gastos efectuados en el extranjero. Ya que dicho no establecía limitación alguna por lo que respecta a los gastos de I+D+IT realizados en España, mientras que la base de deducción estaba condicionada en los casos de actividades realizadas en el extranjero (al condicionarse tal base a que la actividad se desarrollara en España y que los gastos realizados en el extranjero no sobrepasaran el 25% del gasto), al mismo tiempo que se condicionaba la concesión de una deducción incrementada (o la base de deducción) a que el proyecto fuera realizado con organismos de investigación registrados en España. Lo que suponía una discriminación de forma indirecta de dichas libertades, al existir una diferencia de trato en función de la localización de la entidad prestadora del servicio, es decir, del lugar donde se realizaba la actividad investigadora. Sentencia que habilitó a los contribuyentes, en ejercicios no prescritos, a aplicar las deducciones superiores a las aplicadas en su momento, de acuerdo a la citada normativa (incompatible con el derecho comunitario, y a solicitar las devoluciones correspondientes.
