No es injustificado el interés que ha suscitado la sentencia del Tribunal de Justicia de las CCEE de 11 de septiembre de 2008 en relación con la normativa vasca del Impuesto sobre Sociedades. Más allá de la particular disputa que la ha desencadenado, consolida una doctrina trascendental para los distintos modelos de federalismo fiscal vigentes en la UE y no es ajena al debate abierto en torno a nuestro modelo de financiación autonómica.
En uso de su autonomía normativa, las Instituciones Forales del País Vasco han regulado el Impuesto sobre Sociedades con diferencias notables respecto de la legislación común. Las ventajas comparativas derivadas del régimen vasco, singularmente su tipo impositivo más reducido, han venido provocando la reacción de las Comunidades Autónomas limítrofes en forma de denuncias ante la Comisión Europea y de recursos ante los tribunales españoles.
A tenor de tales denuncias y a la luz de la doctrina sobre ayudas de Estado de carácter fiscal, dos de los incentivos vascos, las "vacaciones fiscales" y el "crédito fiscal del 45% para determinadas inversiones", merecieron la calificación por la Comisión Europea de "ayudas de Estado" incompatibles con el Tratado UE, en decisiones que fueron ratificadas por el Tribunal comunitario. El fundamento de estas decisiones fue el carácter selectivo de los incentivos que, exclusiva y excluyentemente, se aplicaban sólo a las empresas de nueva creación y a las inversiones superiores a una determinada cuantía y, por ello, no constituían medidas de carácter general.
Animados por este precedente, los gobiernos de La Rioja y de Castilla y León, en sus recursos ante los Tribunales españoles contra el Impuesto sobre Sociedades vasco, argumentaron que el mero hecho de que las normas forales se aplicasen sólo en el ámbito geográfico de una Comunidad Autónoma y no en todo el territorio del Estado, constituía en sí mismo un criterio de selectividad -selectividad territorial- que viciaba por definición los incentivos fiscales autonómicos trastocándolos inexorablemente en ayudas de Estado proscritas por el Tratado UE.
Conforme a este discurso, la atribución de autonomía normativa a una entidad subestatal en un tributo como el Impuesto sobre Sociedades resultaría, en cuanto alternativa de federalismo fiscal, incompatible con el Tratado UE.
Si bien el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco nunca aceptó esta tesis, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 9 de diciembre de 2004, dictada en casación de otra anterior del Tribunal vasco, concluyó que las peculiaridades forales en materia de Impuesto sobre Sociedades, cuando se convierten en puntuales ventajas comparadas con la normativa común, constituyen indiciariamente ayudas de Estado al amparo del Tratado comunitario y en mérito al principio de selectividad territorial, y sólo pueden aprobarse previa su autorización por la Comisión Europea.
Al dictar esta Sentencia, el TS español interpretó el Tratado UE sin el respaldo de una doctrina precedente del Tribunal comunitario que la amparase. Pero quiso el destino que poco después la Comisión Europea, en la misma línea argumental, calificara como ayuda de Estado un tipo reducido del Impuesto sobre Sociedades portugués implantado por las autoridades locales en las Islas Azores, y que su decisión fuera recurrida ante el Tribunal de Justicia de las CCEE. Este, en Sentencia de 6 de septiembre de 2006, concluyó que una ventaja fiscal regional no se convierte necesariamente en ayuda de Estado por el criterio de selectividad territorial, pues, bajo ciertas premisas, el nivel de autonomía reconocido a la entidad regional justifica que sus medidas tengan la naturaleza de medidas de carácter general como las dictadas por los Estados miembros.
Con ello, el TSJPV se vio en el dilema de tener que resolver los recursos pendientes contra la normativa foral, con obligado acatamiento de la doctrina del TS, pero en la evidencia de que resultaba abiertamente contradictoria con la elaborada por el Tribunal de Luxemburgo en una situación equiparable. En esa tesitura adoptó la cautela más razonable y planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal Comunitario. Interesó que se pronunciara sobre si, a tenor del Concierto Económico, el nivel de autonomía del que disfruta el País Vasco colma los tres parámetros que exige la "doctrina Azores" para neutralizar el reproche de la selectividad territorial.
Respondiendo afirmativamente a esa cuestión, la sentencia del 11 de septiembre concluye que el Concierto Económico confiere al País Vasco autonomía institucional -reconocimiento constitucional del estatuto político-administrativo que le confiere las competencias normativas-, autonomía de procedimiento -capacidad de adoptar las medidas fiscales sin recabar la intervención del gobierno central, sin perjuicio de los mecanismos de conciliación y de control de legalidad-, y autonomía económica -en la medida que no pueda probarse que la merma de ingresos que producen los incentivos fiscales sea objeto de una compensación directa por parte del gobierno central-.
La sentencia del Tribunal comunitario desbarata la doctrina de nuestro TS -que también hizo suya la Comisión Europea- y deslegitima el argumento de la selectividad territorial como fundamento, por sí sólo, para calificar las medidas fiscales vascas de ayudas de Estado. Desde luego, podrán llegar a serlo, como las de cualquier Estado miembro que implante medidas fiscales de carácter selectivo; pero no lo serán por el mero hecho de ser dictadas por una entidad subestatal con ámbito territorial de competencias restringido a una región de un Estado.
