La dimensión Europea del Proyecto BEPS: primeros acuerdos del ECOFIN, la aprobación del mecanismo de intercambio automático de “tax rulings”, y el Paquete Anti-Elusión Fiscal 2016

I .  Introducción

El presente trabajo tiene por objeto exponer de forma sucinta los primeros acuerdos del ECOFIN, de 8 de diciembre de 2015, a través de los que establece una suerte de "hoja de ruta" sobre la ejecución y desarrollo europeo del Proyecto OCDE/G20 BEPS ( Base Erosion and Profit Shifting ), siguiendo en gran medida la agenda fiscal impulsada por la Comisión UE a partir del "Paquete de Transparencia Fiscal"¹y del "Plan de Acción para una imposición societaria eficiente y justa en la UE"². La estrategia diseñada por el ECOFIN no consiste en una mera "ejecución comunitaria" del Plan BEPS OCDE/G20, sino que aporta elementos diferenciales que imprimen mayor intensidad y amplitud a la acción comunitaria en esta materia.

1 EU Commission, Communication from the Commission to the EU Parliament and the Council on tax transparency to fight tax evasion and avoidance , COM(2015) 136 final, Brussels, 18.3.2015; EU Commission Proposal for a Council Directive amending Directive 2011/16/EU as regards mandatory automatic Exchange of information in the field of taxation , COM(2015) 135 final, Brussels, 18.3.2015; y EU Commission, Combatting corporate tax avoidance: Commission presents tax transparency, Brussels, 18 March 2015).

2 EU Commission, Communication from the Commission to the EU Parliament and the Council on a fair and efficient Corporate tax system in the EU: five key areas for action (COM(2015)302).

Asimismo, esta nota de comentario trata de explicar el alcance de la reforma de la Directiva 2011/16/UE (LCEur 2011, 346) estableciendo un mecanismo de intercambio automático de información sobre " tax rulings " y APAs transfronterizos entre todos los Estados miembros y con la Comisión UE, superando así la medida recogida en la Acción 5 del Plan BEPS³.

3 La Acción 5 del Plan BEPS tan sólo establece un mecanismo de intercambio espontáneo sobre determinado tipo de tax rulings y APAs transfronterizos que deben poner en marcha las autoridades fiscales del país que formuló tal instrumento a las autoridades de los países de residencia de las entidades vinculadas afectadas (incluyendo el país de residencia de la entidad holding inmediata y el de la matriz última). En particular, debe transmitirse la información sobre los siguientes tax rulings /APAs: a) tax rulings referidos a regímenes preferenciales relativos a navieras, entidades bancarias, aseguradoras, financieras y de leasing, de gestión de fondos de inversión, de centros de servicios corporativos, de intangibles, de entidades de tenencia de valores, así como otros regímenes identificados como preferenciales por el Foro de Prácticas Fiscales Perniciosas; b) APAs y tax rulings unilaterales de carácter transfronterizo sobre precios de transferencia; c) tax rulings transfronterizos que reconocen un ajuste negativo sobre la base imponible del contribuyente; d) tax rulings referidos a establecimientos permanentes; y e) tax rulings sobre operaciones vinculadas relativas a entidades conductoras. El mecanismo de intercambio espontáneo establecido opera no sólo sobre tax rulings y APAs que se formulen en el futuro sino que se contempla la retroactividad referida a aquellos instrumentos formulados a partir del 1 de enero de 2010 y que todavía son eficaces a fecha de 1 de enero de 2014. Vid. OECD/G20 BEPS Project, Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance, Action 5: 2015 Final Report, pp.45 y ss.

La tercera parte de este trabajo tiene por objeto la exposición del conjunto de medidas recogidas en el Paquete Anti-Elusión Fiscal presentado por la Comisión, el 28 de enero de 2016, siguiendo en gran medida las directrices del ECOFIN.

La cuarta parte de este estudio incluye unas reflexiones preliminares sobre las potenciales implicaciones derivadas de todo este conjunto de medidas acordadas y propuestas en el marco europeo con el objeto de realizar una ejecución más avanzada y robusta de los nuevos estándares de fiscalidad internacional derivados sustancialmente del Proyecto BEPS.

II .  Los acuerdos del ECOFIN sobre la ejecución europea del Proyecto OCDE/G20 BEPS

El ECOFIN publicó una nota sobre los acuerdos adoptados en su reunión de 8 de diciembre de 2015 en materia de imposición societaria y erosión de bases imponibles y transferencia de beneficios⁴. Podría decirse que tal nota refleja la estrategia y posición de la UE sobre el Proyecto BEPS, más allá de la adhesión al mismo por parte de los diferentes Estados miembros.

4 Council of the EU, " Council Conclusions on corporate taxation-base erosion and profit shifting ", Press release 910/15, 08/12/2015.

Las principales ideas derivadas de tal nota del ECOFIN podrían sintetizarse de la siguiente forma:

Ejecución de las conclusiones del Proyecto OCDE/G20 BEPS:

El ECOFIN, básicamente, se alinea y adhiere a los nuevos estándares de fiscalidad internacional adoptados en el marco del Proyecto BEPS y se compromete a adoptar medidas de puesta en marcha o ejecución consistentes y coordinadas con el mismo.

No obstante, el Consejo igualmente pone de manifiesto que la UE ha desarrollado mecanismos, medidas y fórmulas específicas para combatir el "fenómeno BEPS", de manera que tales instrumentos comunitarios seguirán desarrollándose en el futuro aunque de forma coordinada y consistente con los referidos estándares internacionales OCDE. En concreto, la nota menciona, por un lado, la propuesta de la Comisión sobre Base Imponible Común Consolidada y la relativa a la modificación de la Directiva 2003/49/CE (LCEur 2003, 1952) sobre Fiscalidad de los Intereses y Cánones, y por otro, cómo la aplicación del Código de Conducta de Fiscalidad Empresarial, de 1 de diciembre de 1997, ha contribuido a combatir prácticas fiscales perniciosas dentro y fuera de la UE.

Igualmente, el ECOFIN llama la atención sobre la necesidad de que determinadas recomendaciones de medidas adoptadas por la OCDE y el G20 en el marco del Proyecto BEPS sean objeto de una "modulación comunitaria", como consecuencia de la aplicación del Derecho Comunitario Originario; en particular, cabría mencionar las cláusulas antiabuso de los CDI (Acción 6 del Plan BEPS) o la normativa de transparencia fiscal internacional (Acción 3 del Plan BEPS).

Asimismo, el Consejo destaca cómo la UE, a diferencia de la OCDE, posee poder legislativo, y en tal sentido un cierto número de las medidas recomendadas en el Proyecto BEPS se implementarán a partir de medidas de naturaleza normativa (Directivas de armonización) y no sólo a través de Soft-Law, aunque éste también tendrá su propio papel, en particular para coordinar la aplicación a nivel UE de determinadas medidas BEPS OCDE.

Ejecución de las conclusiones de BEPS a través de legislación comunitaria:

El ECOFIN en relación con los aspectos fiscales relacionados con la "Economía Digital" se limita a tomar nota sobre los trabajos desarrollados por el grupo de expertos comunitario y las conclusiones de la Acción 1 del Plan BEPS, así como sobre la intención de la Comisión dirigida a revisar en el año 2016 la regulación del IVA en el marco de la iniciativa de "Agenda Digital para Europa".

El Consejo igualmente pone de relieve que las conclusiones de la OCDE/G20 del Plan BEPS sobre las Acciones 2 (híbridos), 3 (transparencia fiscal internacional), 4 (reglas de limitación deducibilidad de intereses), 6 (cláusula antiabuso en el marco de CDI), 7 (establecimientos permanentes) y 13 (documentación país por país) podrían ser ejecutadas, una vez realizado el correspondiente análisis ulterior, a través de propuestas legislativas focalizadas en los aspectos "anti-BEPS" internacionales, sin perjuicio de la aplicación por los Estados miembros de medidas domésticas o internacionales dirigidas a prevenir "esquemas BEPS". En coherencia con ello, el Consejo invita a la Comisión UE a elaborar tal "Directiva Anti-BEPS"⁵, tomando en consideración las conclusiones desarrolladas por la OCDE que deberán ser incorporadas a los trabajos en curso como el relanzamiento del proyecto de Base Imponible Común Consolidada. En la misma línea, cabe destacar la indicación de la introducción de una cláusula antiabuso general en la Directiva 2003/49/CE (LCEur 2003, 1952) sobre Fiscalidad de los Intereses y Cánones de corte similar a la incluida en la Directiva 2003/123 (LCEur 2004, 57) , sobre régimen fiscal común aplicable a sociedades matrices y filiales (Directiva Matriz-Filial), en coherencia con la Acción 6 del Plan BEPS. Sin embargo, el ECOFIN no alcanzó por el momento un acuerdo sobre la necesidad de modificar la referida Directiva de Intereses y Cánones a efectos de exigir la "tributación efectiva mínima" en tal contexto.

Un enfoque complementario de "Soft-Law":

El ECOFIN también puso de manifiesto cómo las conclusiones de la OCDE en materia de híbridos (acción 2) no comprenden todo tipo de tipo de disparidades y en tal sentido invita al sub-grupo ad hoc del Código de Conducta de Fiscalidad Empresarial a que trabaje en tal área a efectos de poder desarrollar contra-medidas comunitarias.

Igualmente, se invita al Grupo del Código de Conducta a supervisar la implementación por los Estados miembros de las conclusiones de la Acción 5 del Plan BEPS, en particular en materia de regímenes de Patent Box, considerando la adhesión del ECOFIN al "enfoque del nexo modificado" como criterio para determinar el carácter no pernicioso de un " Intelectual Property regime ".

El Consejo invita, asimismo, al Grupo del Código de Conducta a valorar la oportunidad o conveniencia, a la luz del cuarto criterio del referido código (consistencia con los estándares internacionales), de proceder a desarrollar una guía UE sobre la implementación de las conclusiones del Plan BEPS sobre las Acciones 8, 9 y 10 (alineamiento de los resultados de los precios de transferencia con la creación de valor) y la Acción 13 del Plan BEPS (guía sobre la documentación de precios de transferencia), con el apoyo de la Comisión y otros entes o grupos de apoyo (Foro Europeo de Precios de Transferencia);

Finalmente, se invita al Grupo del Código de Conducta a valorar la oportunidad de desarrollar una guía UE para implementar las conclusiones de la Acción 12 del Plan BEPS (revelación de esquemas de planificación fiscal agresiva), con vistas a facilitar el intercambio de tal información entre autoridades fiscales.

Otras cuestiones relacionadas con la ejecución comunitaria del Proyecto OCDE/G20 BEPS:

El ECOFIN destaca el hecho de que la implementación de BEPS afecta a los CDIs concluidos por los Estados miembros y hace una llamada a la coordinación a nivel comunitario a través del " Council´s High Level Working Party on Tax Questions ".

Asimismo, destaca la necesidad de que lleve a cabo una adecuada y eficiente implementación global de BEPS a través del mecanismo del Convenio Multilaterales que está elaborando la OCDE en el marco de la Acción 15 del Plan BEPS.

5 El ECOFIN parece haber optado, por tanto, por escindir de la futura Propuesta de Base Imponible Común, determinadas materias o elementos que se incorporarían inicialmente en una propuesta de Directiva Anti-BEPS que elaboraría la Comisión siguiendo los dictados del ECOFIN. El borrador de " EU Anti-BEPS Directive 2016 " que habrían manejado tanto la Comisión y como el ECOFIN con anterioridad a la reunión del 8 de diciembre de 2015 pone de manifiesto una propuesta de mayor alcance a la que suscitó el acuerdo preliminar alcanzado en tal fecha por el Consejo. El referido borrador de " Proposal for a Council Directive laying down rules against base erosion and profit shifting (BEPS) ", de 2 de diciembre de 2015, (Council of the EU, Proposal for a Council Directive on a Common Consolidated Corporate Tax Base , 14544/15, Brussels, 2 December 2015, FISC 171, Interinstitutional File 2011/0058 (CNS)) proponía medidas que en algunos casos van más allá de las propuestas de la OCDE y se proyectan tanto sobre operaciones intra-UE como estrictamente internacionales, abordando siete elementos "anti-BEPS" que constituirían "estándares mínimos" en la UE, sin perjuicio de las medidas unilaterales, bilaterales o multilaterales de mayor alcance que pudieran adoptar los Estados miembros.A este respecto, debe destacarse cómo el ECOFIN, a través de los "acuerdos de implementación europea de BEPS" alcanzados el 8 de diciembre de 2015, podría haber modulado o restringido la propuesta de " EU Anti-BEPS Directive " de 2 de diciembre de 2015 manejada hasta la fecha. En este sentido, resulta relevante cómo el ECOFIN invitó a la Comisión a presentar una propuesta de Directiva que abordara la implementación comunitaria de BEPS sobre una serie de materias, a saber: Esquemas híbridos (acción 2 del Plan BEPS), reglas de TFI (acción 3 del Plan BEPS), reglas de limitación de intereses (acción 4 del Plan BEPS), cláusula general antiabuso (relacionada con Acción 6 del Plan BEPS), concepto de EP (acción 7 del Plan BEPS), obligación de elaborar y suministrar el CbC R (acción 13 del Plan BEPS). Como se expone en el epígrafe 4 de este trabajo, la propuesta de Directiva Anti-Elusión Fiscal presentada por la Comisión UE el 28 de enero de 2016 sigue las directrices del ECOFIN, aunque incorpora medidas adicionales requeridas que persiguen un objetivo de tributación mínima y están alineadas con la estrategia fiscal exterior de la Comisión recogida en el Paquete Anti-Elusión Fiscal.

III .  La aprobación del mecanismo de intercambio automático de "tax rulings" y APAs transfronterizos.

La reunión del ECOFIN de 8 de diciembre de 2015 también sirvió para aprobar formalmente la modificación de la Directiva 2011/16/UE (LCEur 2011, 346) , a efectos de articular el nuevo mecanismo de intercambio automático de acuerdos tributarios previos ("tax rulings", en adelante) y acuerdos previos de valoración (APAs, en lo sucesivo) transfronterizos, así como para aprobar los acuerdos de la UE con Suiza, San Marino y Liechtenstein en materia de intercambio automático de información sobre cuentas financieras ( Common Reporting Standard /CRS OCDE)⁶.

6 La UE y Andorra firmaron igualmente un acuerdo de intercambio automático de información sobre cuentas financieras el 12 de febrero de 2016 (vid. EU Commission, Fighting tax evasion: EU and Andorra sign new tax transparency agreement , IP/16/288, 12 February 2016).

La modificación de la Directiva 2011/16/UE (LCEur 2011, 346) ya había sido propuesta por la Comisión UE a través del "paquete de transparencia fiscal", presentado el 18 de marzo de 2015, como parte de un programa para combatir el fraude y la Elusión fiscal, así como la competencia fiscal perniciosa en materia de Impuesto sobre Sociedades⁷.

7 EU Commission, Communication from the Commission to the EU Parliament and the Council on tax transparency to fight tax evasion and avoidance , COM(2015) 136 final, Brussels, 18.3.2015; EU Commission Proposal for a Council Directive amending Directive 2011/16/EU as regards mandatory automatic Exchange of information in the field of taxation, COM(2015) 135 final, Brussels, 18.3.2015; y EU Commission, Combatting corporate tax avoidance: Commission presents tax transparency, Brussels, 18 March 2015.

A este respecto, no puede perderse de vista cómo el referido Paquete de Transparencia no tiene su origen y antecedentes en el Proyecto OCDE BEPS, sino que es continuista de otras medidas adoptadas por la Comisión UE durante los últimos años, y muy en particular del Plan de Acción frente al Fraude y la Elusión Fiscal adoptado el 6 de diciembre de 2012⁸, que recoge 34 medidas al respecto, algunas de las cuales persiguen instrumentar mejoras estructurales de los sistemas de cooperación administrativa en materia fiscal que redunden en menores niveles de incumplimiento de la normativa tributaria de los Estados miembros.

8 COM(2012)722 final. Puede consultarse al respecto: CALDERON, J.M, "La Estrategia europea de lucha contra el fraude y la evasión fiscal: el Plan de Acción de la Comisión UE y sus principales implicaciones", Revista de Contabilidad y Tributación , nº363, Junio 2013, pp.5-40.

El paquete de transparencia fiscal propuesto por la Comisión UE persigue el mismo objetivo de lucha contra el fraude y la elusión fiscal en la UE, de manera que se asegure el vínculo entre la imposición y el lugar donde se realiza la actividad, pero un cierto número de mecanismos y fórmulas para lograr tales objetivos no coinciden total o parcialmente con las recomendaciones finales del proyecto BEPS OCDE/G20, de 5 de octubre de 2015.

En el caso del mecanismo de intercambio automático de " tax rulings " y APAs propuesto por la Comisión, las diferencias entre la fórmula europea y la de la OCDE son menos importantes que en otros ámbitos como la propuesta de Base Imponible Común Consolidada como mecanismo holístico para evitar el "fenómeno BEPS" a través de la manipulación del " transfer pricing ", en tanto que la OCDE habría optado por la alternativa de robustecer el estándar del arm´s length principle (Acciones 8-10 y 13 del Plan BEPS).

El sistema de intercambio de información que propuso la Comisión, a través del referido "Paquete de Transparencia Fiscal", pretendía superar los problemas e ineficiencias que presenta la regulación establecida a través de la Directiva 2011/16/UE (LCEur 2011, 346) (en su redacción previa a su modificación por la Directiva 2015/2376 del Consejo, de 8 de diciembre de 2015 (LCEur 2015, 173) ) que permite la transmisión de información de tax rulings y APAs mediante el intercambio espontáneo y el rogado o previo requerimiento; tales mecanismos no han operado de forma correcta en el pasado considerando, entre otras cosas, los escasos intercambios de tax rulings /APAs que han tenido lugar durante los últimos años, y en gran medida ello resulta de las propias debilidades estructurales del intercambio espontáneo (voluntario) y de las excepciones al intercambio rogado (v.gr., secretos empresariales y orden público).

El ECOFIN, en su reunión de 6 de octubre de 2015, alcanzó un acuerdo político sobre la aprobación (con ciertos cambios) de la propuesta presentada por la Comisión, pero la aprobación formal del texto de la Directiva que modifica la Directiva 2011/16/UE (LCEur 2011, 346) y aprueba el mecanismo de intercambio automático de " tax rulings " y APAs transfronterizos tuvo lugar el 8 de diciembre de 2015⁹.

9 ECOFIN, Cross-border tax rulings: transparency rules adopted , Press release 905/15. La Directiva 2015/2376, del Consejo de 8 de diciembre de 2015 se publicó en el DOUE L 332, de 18.12.2015.

El ECOFIN ha destacado cómo la aprobación de este mecanismo constituye una de las primeras medidas dirigidas a prevenir la "elusión fiscal societaria", limitando la instrumentación de determinados "esquemas BEPS" a través de un uso impropio de determinados mecanismos dirigidos a asistir a los contribuyentes en el cumplimiento de las obligaciones tributarias en condiciones de mayor seguridad jurídica ( "tax rulings " y APAs).

El nuevo mecanismo de intercambio automático de " tax rulings " y APAs transfronterizos, a través del que pretende instaurar una nueva era de transparencia fiscal que neutralice tal fórmula de planificación fiscal agresiva y competencia fiscal, pivota sobre los siguientes elementos:

Una modificación de la Directiva 2011/16/UE (LCEur 2011, 346) , a efectos de establecer un sistema específico de intercambio automático de " tax ruling " y APAs transfronterizos entre los Estados miembros y con la Comisión UE (aunque tal comunicación es independiente de la obligación de notificar ayudas de estado y la información no es accesible ni puede usarse a tales efectos).

Las autoridades fiscales de los Estados miembros de la UE deben transmitirse y compartir regularmente una serie de datos estandarizados y "modelizados" en relación con cada " tax ruling " o APA transfronterizo que formulen, renueven, o modifiquen. La información debe remitirse a todos los Estados miembros y a la Comisión, dentro de un plazo de tres meses siguientes al final del semestre del año natural dentro del que se hayan formulado, renovado o modificado los tax rulings /APAs, sobre la base de un formato estandarizado que determina el contenido mínimo de la información a ser transmitida, a saber:

Identificación de la persona (que no sea una persona física), y cuando proceda del grupo de personas al que pertenece;

Una descripción de las cuestiones a las que se refiere el tax ruling /APA, incluyendo una descripción sumaria de las actividades empresariales relevantes del negocio o las operaciones (o serie de transacciones) cubiertas, sin revelar información comercial, industrial o profesional sensible o datos cuya revelación pudiera ser contraria al orden público;

Datos sobre las fechas de formulación, modificación o renovación del tax ruling /APA ;

La fecha del inicio del período de validez del tax ruling /APA, si está especificada;

La fecha de finalización del período de validez del tax ruling /APA, si está especificada;

El tipo de acuerdo previo con efecto transfronterizo o APA de que se trate;

El importe de la transacción o serie de operaciones cubiertas por el tax ruling /APA, si tal importe se menciona en el acuerdo de que se trate;

La descripción del conjunto de criterios empleados para valorar los precios de transferencia o el propio precio de transferencia en el caso de un APA;

La identificación del método usado para valorar los precios de transferencia o el precio de transferencia en el caso de un APA;

La lista de los demás Estados miembros, si los hay, que pudieran verse afectados por el tax ruling /APA;

La identificación de cualquier persona, si la hay, que no sea una persona física, en los otros Estados miembros, que pudiera verse afectada por el tax ruling /APA; y

La indicación de si la información comunicada está basada en el tax ruling o el APA o en la solicitud cursada por el contribuyente (en el caso de BAPAS/MAPAS concluidos con países terceros, allí donde tal información no es intercambiable por aplicación de un CDI).

El intercambio automático tendrá lugar cada seis meses con todos los Estados miembros de la UE, e incluye a la Comisión UE que pondrá en marcha y gestionará un directorio centralizado de tax rulings /APAs a estos efectos, garantizando la correcta aplicación de la Directiva. Una vez que se ponga en marcha tal "directorio centralizado" los Estados remitirán la información al mismo, sin necesidad de tener que transmitir electrónicamente los datos sobre tax rulings y APAs a todos los Estados miembros¹⁰.

La Comisión y el ECOFIN consideran que la limitada naturaleza de los datos que serán objeto de intercambio automático no pone en peligro ni se erosiona la protección que ostentan los secretos empresariales que pudieran estar afectados, al constituir parte del contenido de un tax ruling /APA; tal posición de partida sirve instrumentalmente para obviar la articulación de un procedimiento específico a través del cual pueda invocarse la protección de tales secretos empresariales para oponerse al intercambio de los datos mínimos del tax ruling /APA (tal y como acontece en el marco del intercambio rogado de acuerdo con lo previsto en el art.18 de la Directiva 2011/16/UE), de suerte que tal protección sí podría invocarse en el caso de que en un momento posterior la autoridad de un Estado miembro solicitara, vía intercambio rogado, el texto completo del APA o del tax ruling . Consideramos, no obstante, que resultaría recomendable que las autoridades de los Estados miembros articularan un mecanismo a través del que el contribuyente afectado pudiera ser oído antes de transmitir la información a efectos de verificar que no se divulga un secreto comercial, industrial o profesional, en línea con lo previsto en el art.17.4 de la Directiva 2011/16/UE y en el considerando 9 y el apartado 6.b) del art.8 bis de la Directiva 2015/2376/UE. Nótese que tan sólo los mecanismos que instrumentan una audiencia previa al intercambio de la información garantizan realmente los derechos de los contribuyentes, tanto en relación con la legalidad de la transmisión de los datos como respecto de su posterior uso en el otro Estado¹¹.

El concepto de " tax ruling " (acuerdo previo con efecto transfronterizo) recogido en la Directiva 2015/2376 del Consejo, de 8 de diciembre de 2015 (LCEur 2015, 173) (al igual que el recogido en el Informe final OCDE/G20 sobre la Acción 5 del Plan BEPS) es muy amplio, comprendiendo "todo acuerdo, comunicación, o cualquier otro instrumento o acción con efectos similares, incluyendo uno formulado, modificado o renovado en el contexto de una inspección fiscal y que cumpla las condiciones siguientes:" a) que sea formulado, modificado o renovado por, o en nombre del gobierno o la autoridad fiscal de un Estado miembro, o de las subdivisiones territoriales o administrativas de dicho Estados miembro, incluidas las autoridades locales, con independencia de que el acuerdo se utilice efectivamente; b) sea formulado, modificado o renovado a una persona determinada o a un grupo de personas determinado, y que dicha persona o grupo de personas tenga derecho a invocarlo; c) se refiera a la interpretación o a la aplicación de una disposición legal o administrativa relativa a la administración o la observancia de las legislaciones tributaria nacionales de un Estado miembro o de las subdivisiones territoriales o administrativas de los Estados miembros, incluidas las autoridades locales; d) se refiera a una transacción transfronteriza o a la cuestión de si las actividades ejercidas por una persona en otra jurisdicción dan lugar o no a un establecimiento permanente¹²; y e) se produzca con anterioridad a las transacciones o a las actividades en otra jurisdicción que puedan constituir un establecimiento permanente, o con anterioridad a la presentación de una declaración fiscal correspondientes al período en el que la transacción o la serie de transacciones o actividades hayan tenido lugar.

El concepto de APA (acuerdo previo de precios de transferencia) recogido en la Directiva 2015/2376 del Consejo, de 8 de diciembre de 2015 (LCEur 2015, 173) coincide con el concepto internacional (Directrices OCDE), con pequeños matices, comprendiendo todo acuerdo, comunicación u otro instrumento o acción con efectos similares, incluso uno formulado, modificado o renovado en el contexto de una inspección fiscal, y que cumpla las condiciones siguientes: a) que sea formulado, modificado o renovado por, o en nombre del gobierno o la autoridad fiscal de un Estado miembro, o de las subdivisiones territoriales o administrativas de dicho Estados miembro, incluidas las autoridades locales, con independencia de que el acuerdo se utilice efectivamente; b) sea formulado, modificado o renovado a una persona determinada o a un grupo de personas determinado, y que dicha persona o grupo de personas tenga derecho a invocarlo; c) determine, con anterioridad a las transacciones transfronterizas entre empresas asociadas, un conjunto de criterios adecuados para la valoración de los precios de transferencia de esas transacciones¹³, o determine la atribución de beneficios a un establecimiento permanente; se considera que dos o más empresas son asociadas cuando una empresa participa, directa o indirectamente, en la gestión, el control o el capital de otra empresa o las mismas personas participan directa o indirectamente en la gestión, el control o el capital de las empresas.

Las definiciones transcritas cubren todas las "acuerdos fiscales previos" (tax rulings ) y APAs que las autoridades fiscales dicten en relación con personas jurídicas y todo tipo de entidades, quedando al margen los instrumentos que conciernan exclusivamente los asuntos fiscales de una o más personas físicas. Las referidas decisiones administrativas en materia fiscal cubiertas son las que se dictan ex ante, esto es, antes de que se realicen las operaciones o las actividades transfronterizas de que se trate o con anterioridad a la presentación de la declaración tributaria que cubra el periodo en el que la transacción, serie de transacciones o actividades tuvieron lugar. De esta forma, podría pensarse que tanto las consultas (art.88 LGT) como los APAs (art.91 LGT) y cualquier otra fórmula de guía escrita en el marco de un programa de cumplimiento cooperativo podría quedar cubierta por el mecanismo de intercambio automático, en tanto que las fórmulas de terminación convencional de procedimientos tributarios (ex post) quedarían, como regla, extramuros del mismo, cuando menos allí donde no tuvieran efectos prospectivos. En este sentido, podría argumentarse que un acta con acuerdo (art.155 LGT) o de conformidad (art.156 LGT) que constituyen instrumentos de terminación convencional de un procedimiento tributario de comprobación y que contienen una regularización tributaria, como regla, quedarían fuera del ámbito de aplicación de este mecanismo de intercambio de información; las referidas actas no están concebidas como instrumentos de asistencia al contribuyente ni como mecanismos de asistencia al contribuyente para fijar criterios interpretativos y aplicativos de la normativa tributaria ex ante, sino que estamos ante documentos públicos que codifican las actuaciones inspectoras y contienen propuestas de regularización ex post de la situación tributaria de un contribuyente, donde éste puede adoptar una posición de conformidad a efectos de obtener determinados beneficios reglados que establece la legislación tributaria (reducción de sanciones tributarias); por otro lado, tampoco concurrirá, en todo caso, en estos instrumentos el requisito basado en su valor como precedente que genera confianza legítima invocable por la persona o personas afectadas, considerando que constituyen un mecanismo de regularización, así como los propios límites (y relatividad) de la doctrina de los actos propios aplicada en este contexto (y que normalmente opera con menos intensidad en las actas de conformidad que en las actas con acuerdo); en tercer lugar, no puede perderse de vista que en la mayoría de las ocasiones, las actas con acuerdo y de conformidad resolverán cuestiones puramente domésticas (sin dimensión transfronteriza directa); por tanto, únicamente resultaría aplicable el mecanismo de intercambio automático en aquellos casos donde estas actas estuvieran configuradas de tal forma que generaran confianza legítima o poseyeran un claro valor jurídico de precedente que pudiera ser invocado por los contribuyentes de que se trate (entidades) en relación con la aplicación de la normativa tributaria española o convencional respecto de obligaciones y declaraciones tributarias futuras relacionadas directamente con situaciones u operaciones (societarias) con dimensión transfronteriza.

Los "acuerdos fiscales previos" (tax rulings y APAs) deben referirse a "situaciones u operaciones transfronterizas";¹⁴tal expresión (que parece requerir un elemento objetivo/subjetivo extraterritorial y no sólo que se trate de una situación u operación que pueda tener efectos en el plano internacional) no queda circunscrita a transacciones o estructuras intracomunitarias sino que comprende casos con dimensión transfronteriza extra-comunitaria, quedando cubiertas en particular las siguientes situaciones transfronterizas (lista abierta)¹⁵, a saber:

APAs o " tax rulings " unilaterales en materia de precios de transferencia,

APAs o resoluciones de precios de transferencia bilaterales o multilaterales,

Excepción: los acuerdos previos bilaterales o multilaterales de precios de transferencia (BAPAs/MAPAs) con países terceros allí donde exista uno o varios Convenios de Doble Imposición que resulten de aplicación y que no permitan el intercambio de tal información (intercambio triangular), aunque en estos casos se intercambiará únicamente la solicitud presentada por el contribuyente en el Estado miembro de que se trate.

Resoluciones relativas a la existencia (o inexistencia) de un establecimiento permanente o sobre cualquier aspecto relativo a la atribución de beneficios al mismo,

Acuerdos o resoluciones que determinen el estatus fiscal de una entidad híbrida en un Estado miembro que afecta o se refiere a un residente de otra jurisdicción,

Acuerdos o decisiones sobre la valoración de la base de depreciación de un activo en un Estado miembro que es adquirido a una entidad del grupo en otra jurisdicción.

La Directiva establece el intercambio automático obligatorio de estos "acuerdos fiscales previos" formulados, modificados o renovados a partir de su entrada en vigor, esto es, los "tax rulings "/APAs comunicados a partir de 31 de diciembre de 2016. No obstante, la Directiva recoge una cláusula de retroactividad que ha quedado limitada a 5 años, de manera que obliga a intercambiar automáticamente los referidos instrumentos dictados, modificados o renovados durante el período que transcurre entre el 1 de enero de 2012 y el 1 de enero de 2017, a saber:

Los "tax rulings "/APAs formulados, modificados o renovados entre 1 enero de 2012 y 31 diciembre 2013 quedan incluidos y deben comunicarse, en la medida en que sigan desplegando efectos a 1 enero de 2014.

Los "tax rulings" /APAs formulados, modificados o renovados entre 1 enero de 2014 y 31 diciembre 2016 quedan incluidos, con independencia de que sigan desplegando efectos a partir del 1 enero de 2017.

Las PYME (empresas con volumen de negocios neto a nivel de grupo inferior a 40 millones de eur) que no realicen actividades principalmente financieras o de inversión¹⁶, pueden quedar excluídas del ámbito de la regla de retroactividad (si tal opción la ejercen los Estados miembros) que afecta a la comunicación de " tax rulings "/APAs formulados, modificados o renovados antes del 1 de abril de 2016.

Los Estados miembros que reciban la información deben confirmar su recepción y dar cuenta del uso que hagan de la misma, sin perjuicio de la facultad de solicitar datos adicionales (incluyendo el contenido completo del APA/ tax ruling ) a través del intercambio rogado y sujeto a sus límites.

La información comunicada a la Comisión por los Estados miembros con arreglo a la Directiva tiene carácter confidencial (el acceso a la misma ha sido limitado) y no puede ser utilizada para otros fines distintos que la verificación de que los Estados han cumplido sus obligaciones con arreglo a la misma, excepto la información estadística transmitida que está sujeta a otras limitaciones distintas¹⁷. Dicho de otro modo, la Comisión no puede emplear la información transmitida por los Estados sobre tax rulings /APAs para iniciar una investigación por vulneración de la prohibición de ayudas de Estado, de suerte que tal transmisión de datos tampoco opera como comunicación o notificación a tal efecto¹⁸. A efectos de articular una suerte de "muralla china" instrumental frente a la Comisión, la Directiva establece que determinada información (sensible) mínima que deben intercambiarse los Estados miembros sobre los tax rulings y APAs no sea comunicada a la Comisión¹⁹(art.8a.8 de la Directiva). Desde la perspectiva de los Estados miembros, resulta aplicable a estos efectos la cláusula de secreto tributario internacional recogida en la Directiva 2011/16/UE (art.16 ), que limita el acceso y uso de la información intercambiada, de manera que, como regla, solo puede utilizarse por autoridades fiscales y a efectos de aplicación del sistema tributario, aunque en determinadas condiciones puede usarse para otros fines y por otras autoridades (regla de secreto tributario internacional).

Los Estados miembros deben poner en marcha las medidas normativas y administrativas para aplicar las disposiciones previstas en la Directiva antes del 1 de enero de 2016, a efectos de su efectiva aplicación a partir del 1 de enero de 2017. Por tanto, el mecanismo aprobado se proyecta sobre todo tipo de " tax rulings "/APAs transfronterizos que sean formulados por las autoridades fiscales de los Estados miembros a partir de 1 de enero de 2017.

10 Véase el art.8 bis de la Directiva 2011/16/UE, en la redacción dada por la Directiva 2015/2376 del Consejo.

11 Vid.:CALDERON/SEARA, "The Taxpayer´s right to Defence in Cross-Border Exchange of Information Procedures", Bulletin for International Taxation , September 2014, pp.498 y ss.

12 El concepto de EP que se maneja a estos efectos será el que resulte de la legislación doméstica o red de CDI del Estado miembro de que se trate.

13 Los precios de transferencia son los precios a los que una empresa transfiere bienes tangibles e intangibles o presta servicios a sus empresas asociadas, y el término "valoración de precios de transferencia" debe interpretarse en consecuencia (letra c), apartado 15 del art.3 de la Directiva 2011/16/UE, en la redacción dada por la Directiva 2015/2376 del Consejo).

14 La transacción transfronteriza podrá incluir, entre otras cosas, la realización de inversiones, el suministro de bienes, servicios o fondos o el uso de activos tangibles o intangibles y no ha de implicar necesariamente la intervención directa de la persona destinataria del acuerdo previo con efecto transfronterizo (letra e), apartado 14 del art.3 de la Directiva 2011/16/UE, en la redacción dada por la Directiva 2015/2376 del Consejo).

15 Considerando 6º de la Directiva 2015/2376 del Consejo.

16 Tal concepto se define en el art.2.5 de la Directiva 2013/34/UE.

17 Véase el art.23 bis de la Directiva 2011/16/UE, en la redacción dada por la Directiva 2015/2376 del Consejo.

18 Véase el considerando 14 de la Directiva 2015/2376 del Consejo.

19 Véase el art.8a.8 la Directiva 2015/2376 del Consejo.

La Directiva finalmente aprobada por el ECOFIN ha sido criticada (por miembros del Parlamento UE y organizaciones no gubernamentales) por su limitado alcance y "agujeros", al considerarse que se ha perdido una oportunidad para establecer un marco de transparencia fiscal que restrinja de forma eficaz las prácticas fiscales perniciosas²⁰. Así, se han puesto de relieve tres grandes limitaciones del acuerdo a este respecto: a) su limitada retroactividad; b) que el mecanismo no se proyecta sobre todos los " tax rulings "/APAs con efectos internacionales sino sólo los que tengan carácter transfronterizo; y c) que no se ha otorgado poderes a la Comisión para que controle o investigue si los " tax rulings "/APAs transmitidos constituyen o no prácticas fiscales constitutivas de ayudas de estado. En este sentido, aunque es cierto que todavía puede existir un margen para la utilización impropia de estos mecanismos (o para evitar la aplicación del intercambio automático), la medida adoptada a nivel comunitario por el ECOFIN viene a restringir de forma relevante el uso impropio de estos mecanismos para instrumentar prácticas preferenciales y esquemas de planificación fiscal agresiva.

20 Véase, por ejemplo, el Informe del Comité del Parlamento UE sobre tax rulings y mecanismos similares (EU PE (TAXE: Special Committee on Tax Rulings and other measures similar in nature or effect, 5.11.2015/2066/(INI), A8-0317/2015), aprobado a través de la Resolución del Parlamento UE, de 25 de noviembre de 2015 (P8_TA-PROV(2015)0408). Vid. KIRWIN, J, "European Parliament Backs Comprehensive Corporate Tax Overhaul", Bloomberg BNA Transfer Pricing Report, 25 Nov.2015.

21 COM(2016) 23 final, SWD(2016) 6 final, Brussels 28.1.2016.

IV .  El Paquete Anti-Elusión fiscal presentado por la Comisión, el 28 de enero de 2016.²¹

4.1 .  Aspectos generales del Paquete Anti-Elusión Fiscal elaborado por la Comisión.

La Comisión ha desarrollado, siguiendo en gran medida las propias directrices del ECOFIN (v.gr., acuerdos BEPS), varias medidas dirigidas a neutralizar esquemas de erosión de bases imponibles y transferencia (artificial) de beneficios BEPS en el marco del mercado interior de la UE. La idea de fondo que late en este Paquete de medidas Anti-Elusión Fiscal consiste en que un buen número de "esquemas BEPS" -que constituyen auténticos indicadores de fallos del sistema y de estructuras de planificación fiscal agresiva inaceptables desde una perspectiva de política fiscal que persiga la consistencia y justicia en la imposición societaria a nivel europeo– resultan de un conjunto de factores que en el marco de la UE pueden y deben ser objeto de una acción comunitaria específica que los corrija. En particular, la Comisión hace referencia a una serie de factores entre los que destacamos los siguientes: (a) defectos en la configuración del sistema tributario internacional y de la propia legislación interna y convencional de los Estados; b) falta de coordinación y disparidades entre sistemas tributarios nacionales generadora de "agujeros" que son aprovechados para explotar operaciones de planificación fiscal agresiva; c) diferentes umbrales anti-abuso en los distintos Estados miembros, disparidad de enfoques regulatorios frente a las estructuras de planificación fiscal agresiva e incluso el mayor o menor nivel de " enforcement " administrativo de la batería de medidas anti-elusión fiscal articuladas en cada uno de los Estados miembros, así como su mayor o menor activismo fiscal en lo que se refiere a su política y prácticas de competencia fiscal internacional; y d) falta de un adecuado marco transfronterizo de transparencia fiscal a nivel administrativo que permita controlar el cumplimiento tributario por los grupos de empresas multinacionales.

La Comisión UE (y el propio ECOFIN) considera que la planificación fiscal agresiva constituye un problema global que requiere soluciones a nivel europeo y a nivel internacional; así, la referida institución comunitaria argumenta que el buen funcionamiento del mercado interior requiere desarrollar a nivel europeo medidas específicas dirigidas a restaurar la integridad de los sistemas tributarios de los Estados miembros en lo que se refiere a la neutralización de la "planificación fiscal agresiva corporativa", en línea con las recomendaciones y estándares definidos a nivel internacional a través del Proyecto OCDE/G20 BEPS, pero a través de instrumentos comunitarios de Hard & Soft Law que, por un lado, garanticen la implementación uniforme, coordinada y simétrica de los nuevos estándares fiscales a nivel UE y, por otro, respondan a las propias necesidades y singularidades propias del mercado interior y del Derecho de la UE, lo cual puede requerir el desarrollo y puesta en práctica de medidas " Beyond BEPS ". Es decir, el Paquete Anti-Elusión Fiscal representaría un enfoque europeo y pragmático dirigido a robustecer la imposición corporativa en el ámbito de la UE, por la vía de neutralizar las principales fuentes de doble no imposición y planificación fiscal agresiva, a través de medidas de coordinación entre sistemas tributarios, mecanismos de transparencia fiscal y cláusulas anti-elusión fiscal, aunque ello no equivale a decir que todas las medidas propuestas se proyecten sobre esquemas fiscales artificiales, ni que se haya desterrado la planificación fiscal a nivel internacional toda vez que ésta ahora se encuentra simplemente frente a un cambio sustancial del marco regulatorio (más complejo)²².

22 Desde el sector privado del asesoramiento legal se ha puesto de relieve cómo el paquete anti-elusión fiscal de la Comisión posee un limitado impacto sobre estructuras de planificación fiscal no agresiva o " main stream tax plannning " (con sustancia económica y racionalidad empresarial), aunque se reconoce la necesidad de su robustecimiento y el mayor coste de salida o desmantelamiento que pueden surgir como consecuencia de alguna de las medidas propuestas por la Comisión (exit taxation) (vid.: SOONG JOHNSTON, S., "EU Presents `Pro-Business´ Anti-Tax Avoidance Package", TNI , February 1, 2016, p.395). Tal posición no puede compartirse plenamente considerando cómo algunas de las medidas propuestas (cláusula de switch-over, reglas de limitación de la deducibilidad de intereses o la imposición de salida) pueden afectar negativamente a todo tipo de operaciones y estructuras (vid.: HASLEHNER, W., "The Commission Proposal for an Anti-BEPS Directive: Some Preliminary Remarks", Kluwertaxlaw.blog.com , 2016/02/05). Nótese que las versiones anteriores de esta propuesta de la Comisión incluían una séptima medida consistente en la articulación de un concepto comunitario de establecimiento permanente alineado con la Acción 7 del Proyecto BEPS. El hecho de que la versión final no incluya esta medida revela los problemas que resultarían de un enfoque de Hard-law a los efectos de implementarla a nivel comunitario, optándose como veremos por un enfoque de Soft-law.

Cabe destacar que el Paquete Anti-Elusión Fiscal elaborado por la Comisión resulta compatible y en cierta medida podría formar parte o constituir un instrumento del programa para el relanzamiento del proyecto de Base Imponible Común Consolidada, que se concibe como la solución holística y global a tal problemática (BEPS) en la UE, toda vez que un cierto número de medidas recogidas en el referido paquete constituyen piezas relevantes del modelo de base imponible común. En este sentido, la Comisión podría estar utilizando instrumentalmente buena parte de la retórica y andamiaje jurídico (Soft-law) del Proyecto OCDE/G20 BEPS para alcanzar indirectamente un objetivo distinto y de mayor alcance como es la armonización de la base imponible del IS a nivel europeo, lo cual conllevaría una importante cesión de soberanía fiscal por parte de los Estados miembros. De hecho, las medidas propuestas en el Paquete Anti-Elusión Fiscal de la Comisión tienen una fuente u origen dual, en el Proyecto BEPS y en los trabajos desarrollados en relación con la propuesta de Directiva de Base Imponible Común Consolidada.

El Paquete Anti-Elusión fiscal presentado por la Comisión UE, el 28 de enero de 2016, contiene las siguientes medidas (legislativas y no legislativas), a saber:

1ª Propuesta de Directiva relativa a medidas frente a prácticas de elusión fiscal que afectan al funcionamiento del Mercado interior (2016)-Anti- Tax Evasion Directive/ATAP Directive 2016²³, que incluye las siguientes medidas:

1º Reglas de limitación de la deducibilidad de intereses,

2º Reglas sobre imposición de Salida/Exit Taxation,

3º Una cláusula de switch-over o sustitución del método de exención por el método imputación en casos de baja tributación sobre la renta extranjera,

4º Una cláusula general antiabuso,

5º Un régimen de Transparencia Fiscal Internacional/TFI,

6º Un marco de neutralización de instrumentos y entidades híbridas.

2ª Una propuesta de Directiva de reforma de la Directiva 2011/16/UE (LCEur 2011, 346) en relación con el intercambio automático de información fiscal país a país entre Estados miembros de la UE (mecanismo comunitario de intercambio automático de CbC R siguiendo la Acción 13 G20/OCDE BEPS)²⁴.

3ª Una Recomendación de la Comisión Europea 2016/136, de 28 de enero de 2016 (LCEur 2016, 105) , sobre la aplicación de medidas contra los abusos en detrimento de los convenios fiscales, a efectos de la incorporación en los convenios fiscales de la cláusula anti-abuso general propuesta en la Acción 6 del Proyecto BEPS y las medidas de prevención de la elusión artificial del estatus de establecimiento permanente recogidas en la Acción 7 del Proyecto BEPS²⁵.

4ª Una Comunicación sobre Estrategia Exterior para la Tributación Efectiva (mínima)²⁶.

23 COM(2016) 26 final, 2016/0011 (CNS), Brussels 28.1.2016.

24 COM(2016) 25 final, 2016/0010 (CNS), Brussels 28.1.2016.

25 Recomendación UE 2016/136 de la Comisión, de 28 de enero de 2016, publicada en el DOUE L 25/67, 2.2.2016.

26 COM(2016) 24 final, Brussels 28.1.2016.

4.2 .  Aproximación preliminar a las principales medidas recogidas en el Paquete Anti-Elusión Fiscal presentado por la Comisión UE.

A continuación, pasamos a exponer de forma muy sintética y básica los aspectos más destacados de los cuatro pilares del Paquete Anti-Elusión fiscal presentado por la Comisión UE.

1.1 .  La propuesta de Directiva estableciendo medidas frente a prácticas de elusión fiscal que afectan directamente al funcionamiento del Mercado interior (2016).

Se trata de una propuesta de Directiva que contiene un paquete de medidas anti-elusión fiscal (y frente a la planificación fiscal agresiva)²⁷que pretenden prevenir los esquemas de erosión de bases imponibles y transferencia de beneficios a jurisdicciones de baja tributación en línea con el proyecto OCDE/G20 BEPS, pero adoptando una posición más robusta y articulando medidas coordinadas a nivel UE a efectos de lograr mayor consistencia y uniformidad en su instrumentación de manera que se evite la creación de nuevos agujeros o asimetrías derivadas de una implementación unilateral o bilateral por parte de los diferentes Estados miembros UE.

27 En relación con el alcance de este concepto puede consultarse nuestra obra junto al profesor Seara: "Una aproximación al concepto de planificación fiscal agresiva utilizado en los trabajos de la OCDE", RCyT , nº394, Enero 2016, pp.41 y ss.

Las medidas propuestas resultan consistentes con la actual política fiscal europea, siendo destacable su alineamiento con el Plan de Acción de la Comisión para una imposición societaria más justa y eficiente, de 17 de junio de 2015, así como con el Plan BEPS de la OCDE/G20. Las medidas proyectadas se configuran como un estándar mínimo de protección del Impuesto sobre Sociedades frente a esquemas BEPS, de manera que los Estados miembros conservan poder tributario para desarrollar otras medidas complementarias (véase el art.3 de la propuesta de Directiva); de esta forma, los legisladores nacionales pueden adoptar posiciones más estrictas, siempre que ello no afecte negativamente el objetivo perseguido por la medida recogida en la Directiva, aunque lógicamente ello implica que no existirá uniformidad monolítica a nivel comunitario en lo que se refiere a las medidas puestas en práctica por cada uno de los Estados miembros a los efectos de la eventual transposición de la Directiva. A su vez, las medidas propuestas están diseñadas de forma "principialista" ( principle-based rules ), de manera que los legisladores nacionales disponen de un cierto margen de adaptación y desarrollo de las mismas a efectos de adecuarlas a las características de su ordenamiento, aunque toda la implementación e interpretación de estas medidas quedará sujeta a los correspondientes mecanismos de control de la aplicación del Derecho UE por parte de la Comisión y el propio TJUE.

De aprobarse por el ECOFIN el conjunto de medidas recogidas en esta propuesta Directiva tal y como están formuladas -lo que parece poco probable- tendría lugar un notable ensanchamiento del ámbito de influencia del Derecho UE sobre uno de los principales impuestos del sistema tributario de los Estados miembros (el Impuesto sobre Sociedades) sobre el que ostentan competencia exclusiva y que a día de hoy constituye uno de sus principales mecanismos de política económica y competencia fiscal²⁸. A este respecto, el enfoque de armonización de medidas anti-elusión fiscal desarrollado por la Comisión fundamentando en las necesidades del mercado interior (respuesta coordinada y común a nivel UE a efectos de evitar respuestas nacionales fragmentarias y descoordinadas) no resulta del todo convincente considerando las medidas propuestas y la propia base de armonización empleada ( art.115 del TFUE)²⁹. Por un lado, la conexión que poseen algunas medidas propuestas (por ejemplo, la limitación de la deducibilidad de intereses, la tributación de salida o la cláusula general antiabuso en relación con situaciones internas y transfronterizas) con el buen funcionamiento del mercado interior no es evidente y fuerte sino más bien débil y tenue. Por otro lado, ya hemos indicado que algunas de las medidas propuestas no se proyectan sobre situaciones, operaciones o estructuras claramente conectadas con esquemas de elusión fiscal. Y además el enfoque de armonización mínima a partir de un modelo principialista que permite un importante margen de maniobra de los legisladores nacionales puede generar nuevas fuentes de divergencias y descoordinación entre los Estados miembros y con países terceros.

28 PANAYI, C.H., "The Compatibility of the OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Proposals with EU Law", Bulletin for International Taxation , January/February 2016, pp.95-96.

29 HASLEHNER, W., "The Commission Proposal for an Anti-BEPS Directive: Some Preliminary Remarks", op. cit.p.1.

Las medidas propuestas se proyectan sobre todos los contribuyentes sujetos al IS en un Estado miembro, incluyendo los que operan en un Estado miembro a través de un EP de una entidad.

Exposición de las medidas propuestas:

1º Reglas de limitación de la deducibilidad de intereses:

La propuesta de la Comisión sigue a grandes rasgos (aunque con matices importantes) las recomendaciones recogidas en la Acción 4 del Plan BEPS, y en tal sentido recoge una cláusula de limitación de la deducibilidad de gastos financieros basada en un porcentaje del beneficio operativo (30% del EBITDA), incluyéndose igualmente una excepción con arreglo a la cual se admite la deducibilidad de los gastos financieros por encima de tal ratio allí donde el contribuyente pudiera demostrar que su ratio fondos propios/activos es igual o superior al ratio equivalente del grupo. A su vez, la Comisión indica que las entidades financieras y aseguradoras quedan exceptuadas provisionalmente de la aplicación de este mecanismo, de manera que en el futuro podrían articularse medidas específicas adaptadas a estos sectores de actividad. No parece que la propuesta de la Comisión afecte, sin embargo, a los mecanismos de deducción nocional de intereses ( Allowance for Corporate Equity, ACE ), que también quedan extramuros de las principales medidas anti-híbridos³⁰.

La idea consistente en articular un mecanismo estandarizado objetivo y mecánico de limitación de la deducibilidad fiscal de gastos financieros por los distintos Estados miembros se justifica por la Comisión en que una regulación común comunitaria en tal sentido restringiría seriamente las estructuras de planificación fiscal agresiva que pivotan sobre la deducibilidad de los intereses en un Estado miembro y la no o baja tributación en el Estado de residencia del receptor de los pagos. No obstante, no puede perderse de vista que reglas tan rígidas de limitación de deducibilidad fiscal de gastos financieros como las propuestas pueden afectar negativamente a la inversión y el crecimiento económico, particularmente en determinados sectores intensivos en inversión de capital. Además, el modelo alemán de barrera de limitación de gastos financieros que propone la Comisión, a pesar de que está siendo empleando en una serie de Estados miembros (Alemania, Italia, España y Portugal), no está exento de problemas de aplicación (v.gr. puede generar doble imposición) que en algunos casos ha llegado a suscitar dudas sobre la compatibilidad del mismo con el principio constitucional de capacidad económica, tal y como ha puesto de relieve el Bundesfinanzhof³¹.

2º Reglas comunes de imposición de salida (Exit Taxation):

Se establece una cláusula de imposición de salida en relación con una serie de operaciones, a saber: cambio de residencia fiscal de una entidad de un Estado miembro a otro Estado miembro o a un país tercero, transferencia/cesión de activos de la casa central a un EP situado en otro Estado miembro o en un país tercero, transferencia/cesión de activos de un EP situado en un Estado miembro a su casa central u otro EP en otro Estado miembro o país tercero, y transferencia de un EP situado en un Estado miembro.

La cláusula establece el gravamen de las plusvalías tácitas latentes, sujeta a la aplicación de las reglas establecidas por el TJUE en su jurisprudencia sobre esta materia (véanse las sentencias del TJUE en los casos National Grid Indus, Comisión/Dinamarca, Comisión/Alemania, Comisión/Portugal, Comisión/España DMC, Verder Labtec, etc)³², que permiten el diferimiento del pago del impuesto en 5 anualidades con devengo de intereses y eventualmente exigencia de garantías, cuando se trate de operaciones o movimientos entre Estados miembros o con países del EEE. Se establecen igualmente disposiciones referidas a transferencias meramente temporales y a transmisiones definitivas que excluyen la aplicación de la regla de diferimiento fiscal.

La propuesta de la Comisión incluye una medida dirigida a eliminar la doble imposición al obligar al Estado miembro de destino a aceptar el valor de mercado establecido en el Estado miembro de origen como base para la determinación del impuesto que podría devengarse en el futuro sobre las ganancias patrimoniales derivadas de una ulterior transmisión de los activos.

3º Cláusula de switch-over o de sustitución del método de exención por el de imputación:

La Comisión propone esta cláusula (de origen alemán) que sustituye la aplicación del método de exención por el de imputación, justificándola sobre la base de la tendencia internacional a aplicar el método de exención sobre toda renta extranjera y cómo ello puede favorecer la articulación de determinados "esquemas BEPS" que permiten que la renta extranjera no sea gravada o lo sea con un tasa fiscal efectiva anormalmente reducida, de manera que tales beneficios entran o se introducen en el mercado interior en aplicación del método de exención y en muchas ocasiones sirviéndose de la propia regulación fiscal comunitaria. El mecanismo propuesto por la Comisión pretende neutralizar tales "esquemas BEPS" por la vía de sustituir el método de exención por el de imputación en determinadas circunstancias, salvo que el contribuyente presentara evidencias suficientes relativas a la concurrencia de una justificación comercial de las operaciones de transferencia de beneficios a jurisdicciones de baja tributación.

La medida aplicaría en relación con distribuciones de beneficios (y ganancias patrimoniales) de una entidad situada en un país tercero o de un EP situado en un país tercero, allí donde estén sujetas a un impuesto sobre sociedades cuyo tipo nominal de gravamen sea inferior al 40% del tipo nominal o estatutario de gravamen del Estado miembro de la entidad receptora de la renta extranjera. En estos casos resulta de aplicación el método de imputación, aunque se exceptúan los efectos de importación de pérdidas extranjeras propios de tal método.

Esta medida posee gran alcance en términos prácticos y considerando su trascendencia desde un plano de política fiscal, de suerte que una serie de Estados (como Países Bajos) argumentan que el método de exención canaliza el objetivo de política fiscal basado en la igualdad tributaria en el Estado de la fuente en el sentido de garantizar que las empresas compitan en condiciones de igualdad con las empresas que operen en el mismo mercado³³. Ciertamente, la aprobación de una medida de este tipo alteraría la actual situación que permite a los Estados adoptar medidas (no discriminatorias) favorecedoras de la neutralidad en la exportación y en la importación de capitales, restringiendo esta última fórmula de política fiscal, lo cual resulta especialmente cuestionable considerando como la medida propuesta se proyectaría sobre estructuras legítimas que nada tienen que ver con " artificial BEPS schemes "³⁴. Igualmente, se ha destacado cómo una medida de este tipo, además de carecer de fundamentación técnica en relación con los objetivos que se pretenden conseguir con la misma, afectaría negativamente a la competitividad económica y fiscal de los Estados miembros de la UE, toda vez que las empresas europeas con inversiones en el extranjero se encontrarían en una situación más desventajosa que otras situadas fuera de la UE a efectos de repatriar sus inversiones extranjeras que por diferentes razones han podido ser objeto de una tributación reducida (v.gr. aplicación de incentivos fiscales no preferenciales, ubicación en zonas de libre comercio, etc.),³⁵y en tal sentido podría provocar una re-localización de entidades holding e incluso la migración de determinadas estructuras corporativas fuera de la UE, tal y como viene aconteciendo en EE.UU. ( Corporate Inversions ) como consecuencia de modelo fiscal penalizador de la repatriación de beneficios extranjeros. Por tanto, una medida comunitaria que supedite la aplicación de tal método a la tributación efectiva en el extranjero afecta a este objetivo de política fiscal y además posee unas implicaciones, complejidad y costes de cumplimiento nada despreciables³⁶.

La medida propuesta ya se recogía en la propuesta de Directiva de Base Imponible Común Consolidada de 2011. La aplicación de esta medida en el marco de los actuales Convenios de Doble Imposición con países terceros (que establezcan el método de exención incondicional), no resulta clara, de suerte que a nuestro juicio la aprobación de esta medida a través de una Directiva obligaría a los Estados miembros a renegociar tales convenios fiscales a efectos de lograr de cumplir con la obligación de resultado impuesta por el Derecho de la UE.

4º Cláusula general antiabuso:

La Comisión, a través de esta propuesta, persigue que exista en todos los Estados miembros de la UE una cláusula general anti-elusión fiscal alineada con el test de artificiosidad/motivos económicos válidos desarrollado por TJUE, excluyendo del concepto de abuso operaciones genuinas con sustancia y racionalidad comercial; nótese que la cláusula propuesta es más ortodoxa y menos abierta/subjetiva que la propuesta originariamente por la Comisión UE en su recomendación sobre planificación fiscal agresiva de 6 de diciembre de 2012. En este sentido, cabe observar la similitud de la cláusula propuesta con la incluida en la Directiva 2011/96/UE (LCEur 2011, 2270) , tras la modificación operada por la Directiva 2015/121/UE (LCEur 2015, 99) . Por tanto, la cláusula únicamente se proyectaría sobre situaciones domésticas³⁷y transfronterizas referidas a montajes con pura finalidad fiscal en el sentido de no genuinos o artificiales carentes de justificación comercial y que no reflejan una realidad económica. La concurrencia de una ventaja fiscal o de un propósito fiscal no convierte a la operación en abusiva a estos efectos, allí donde la aplicación de la misma fuera consistente con la finalidad de la normativa que la establece o mediando sustancia económica que diera sentido comercial a la operación o estructura.

La aprobación de una medida de esta naturaleza se enfrenta con importantes obstáculos considerando la sensibilidad de la materia que se pretende regular y cómo el concepto, umbral y cláusulas generales anti-abuso reguladas en la legislación de los Estados miembros que establecen algún tipo de cláusula general anti-elusión fiscal está estrechamente conectada con su tradición y cultura jurídica así como con otras disposiciones de su ordenamiento que conforman su "sistema tributario". En este mismo orden de cosas, el activismo de la Comisión en materia de ayudas de estado y sus decisiones en relación con la aplicación del principio de plena competencia por parte de las Administraciones tributarias nacionales complican la aprobación de esta medida, dado que siguiendo la misma lógica que la implícitamente utilizada por la Comisión en los casos donde una serie de transfer pricing rulings han sido calificados como ayuda de estado (asuntos Starbucks, Fiat, McDonalds, Apple y Amazon)³⁸podrían plantearse expedientes similares allí donde existieran diferencias relevantes entre la Comisión UE y las Administraciones tributarias nacionales en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de la cláusula general antiabuso en casos transfronterizos de fiscalidad empresarial³⁹.

5º Reglas de Transparencia Fiscal Internacional (TFI):

El régimen propuesto por la Comisión no está totalmente alineado con la Acción 3 del Plan BEPS, aunque también en este caso se persigue neutralizar la transferencia de beneficios a jurisdicciones de baja tributación por parte de entidades y grupos europeos.

El régimen de TFI que se propone es de gran alcance y se proyecta principalmente sobre entidades vinculadas localizadas en países terceros de baja tributación ( los beneficios están sujetos a un nivel de imposición inferior al 40% del tipo efectivo que soportarían en el Estado miembro de residencia del contribuyente) que obtienen (principalmente >50%) un amplio elenco de rentas (financieras, royalties, dividendos, inmobiliaria, mobiliaria, actividades bancarias y de seguros, y actividades comercio de bienes y servicios entre entidades vinculadas). Curiosamente, las "entidades financieras" -en el sentido definido en el art.2.4 de la propuesta de Directiva– quedan excluidas del ámbito de esta medida.

El régimen de TFI no aplica frente a entidades situadas en otros Estados miembros de la UE o en otros países miembros del EEE, salvo cuando tales entidades (o EPs) no se hayan establecido en el territorio de tales Estados de forma genuina (jurisprudencia Cadbury Schweppes ) o cuando en el curso de su actividad tales entidades realicen operaciones no genuinas cuyo principal objetivo sea la obtención de una ventaja fiscal (test de sustancia económica alineado con Acciones 8-10 de BEPS).

La eventual aprobación de esta medida implicaría que los catorce Estados miembros que actualmente no han introducido en su legislación un régimen de TFI se vean obligados a hacerlo, y algunos de los otros catorce cuyo ordenamiento ya recoge este régimen podrían verse compelidos a reformarlo a efectos de su alineamiento a la regulación comunitaria⁴⁰. Nótese, a su vez, que la configuración del régimen de TFI propuesto es (aparentemente) muy simple, lo cual requiere que los diferentes legisladores nacionales regulen en detalle las cuestiones no tratadas en la Directiva. Ello permite que surjan diferentes modelos y divergencias entre los distintos Estados miembros a la hora de regular el régimen de TFI, lo cual limita la eficacia de la medida propuesta y constituye una fuente de potenciales problemas de doble imposición y doble no imposición frente a los que no se han arbitrado medidas adecuados para su neutralización⁴¹.

6º Marco de neutralización de híbridos:

La Comisión propone medidas de neutralización de esquemas híbridos (instrumentos financieros, entidades y EPs) que pueden generar doble deducción de gastos/pérdidas o doble no inclusión entre Estados miembros, en línea con la Acción 2 del Plan BEPS, aunque las medidas propuestas sólo afectan a éstos y no coinciden con las propuestas de la OCDE.

Respecto de entidades híbridas la Comisión propone una medida que pasa por la aplicación por los restantes Estados miembros de la caracterización dada a la entidad híbrida por el Estado miembro donde el pago tiene su fuente, los gastos son incurridos o las pérdidas son generadas.

Respecto de los instrumentos financieros híbridos, la Comisión propone una medida similar que pasa igualmente porque los Estados miembros sigan la caracterización legal dada al instrumento híbrido por el Estado miembro donde el pago del mismo tiene su fuente. No resulta clara la interrelación de esta medida con la recogida en la Directiva 2014/86/UE (LCEur 2014, 1420) que regula una medida que persigue evitar la generación de supuestos de doble no imposición por diferente caracterización de un instrumento híbrido, de suerte que a la hora de aplicar el método de exención por parte en el Estado miembro de residencia del receptor de la renta cubierta por el régimen matriz-filial, tal método no se aplicaría cuando la distribución de beneficios ha generado una deducción en la base imponible de la filial.

Resulta criticable que la propuesta de Directiva de la Comisión no haya incluido medidas que resuelvan los problemas de doble imposición que resultan de la diferente caracterización de la misma entidad o instrumentos financieros por diferentes Estados miembros. Llama igualmente la atención la limitación del ámbito de aplicación de las medidas a las situaciones intra-comunitarias.

30 TOBIN, J., "An Overly Ambitious Approach to Hybrids by the OECD", Tax Management International Journal, 02/12/2016.

31 Véanse las sentencias del BFH 10 de febrero de 2016 (I R 20/15) y de 18 de diciembre de 2013 (I B 85/13).

32 Para una revisión de esta jurisprudencia vid.:MARTIN JIMÉNEZ/CALDERON, "La Jurisprudencia del TJUE relativa a las libertades fundamentales y derechos de los contribuyentes en el marco de los impuestos directos", enCARMONA FERNÁNDEZ(Dir.), Convenios fiscales internacionales y fiscalidad de la UE, Parte II, Capítulo II, CISS, Valencia, 2014.

33 Tal posición ha sido manifestada por el profesorDOUMAreflejada en el artículo deKIRWIN, J. "Bumps Ahead as EU Develops Anti-Tax Avoidance System", BNA Bloomberg Daily Tax Report , 19 DTF I-3, 28.Jan.2016, p.1.

34 En parecidos términos vid:HASLEHNER, W., "The Commission Proposal for an Anti-BEPS Directive: Some Preliminary Remarks", op. cit.p.2;WEBER, D., "EU BEPS/Taxing Low-Taxed Non-EU Income: Think Twice…", kluwertaxlawblog.com, 2016/02/11, p.1.

35 WEBER, D., "EU BEPS/Taxing Low-Taxed Non-EU Income: Think Twice…", op. cit. p.1.

36 Vid.:EICKE, R., Tax Planning with Holding Companies-Repatriation of US Profits from Europe, Kluwer, The Netherlands, 2009.

37 La armonización comunitaria de una cláusula antiabuso general cuyo ámbito de aplicación incluya las operaciones o situaciones puramente domésticas o internas (totalmente desconectadas de situaciones con dimensión transfronteriza) resulta difícilmente aceptable, por más que la Comisión UE trate de justificar tal ámbito de aplicación en que un cierto número de estructuras de planificación fiscal agresiva pivotan sobre la base de ausencia (o débil " enforcement ") de cláusulas antiabuso en la legislación de los Estados miembros. Vid. EU Commission Staff Working Document, Communication from the Commission to the EU Parliament and the Council-Anti Tax Avoidance Package: Nex Steps towards delivering effective taxation and greater tax transparency in the EU , COM(2016)23 final, SWD(2016) 6 final, Brussels 28.1.2016.

38 Vid.:MORRISON, P., "The European Commission´s State Aid Cases-A Threat to Standard European Structures for US Multinational Enterprises?", Tax Management International Journal , 02/12/2016; y PANAYI, C.H., "The Compatibility of the OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Proposals with EU Law", Bulletin for International Taxation , January/February 2016, p.98. Véase igualmente la fundamentación del recurso de Países Bajos frente a la decisión de la Comisión en el caso Starbucks (Asunto T-760/15), donde se cuestiona la existencia de un estándar comunitario relativo al principio de plena competencia frente al que oponer formulaciones nacionales en relación con el mismo a efectos de determinar la concurrencia del requisito de la selectividad de una ayuda de estado fiscal a través de un ruling/APA.

39 Tal posición ha sido manifestada por el profesorDOUMA, vid.:KIRWIN, J. "Bumps Ahead as EU Develops Anti-Tax Avoidance System", BNA Bloomberg Daily Tax Report , 19 DTF I-3, 28.Jan.2016, p.1.

40 Los datos citados resultan del estudio de la Comisión UE, Study on Structures of Aggressive Tax Planning and Indicators , Working Paper nº61-2015.

41 SOONG JOHNSTON, S., "EU Presents `Pro-Business´ Anti-Tax Avoidance Package", op. cit. p.395.

1.2 .  La Propuesta de Directiva de reforma de la Directiva 2011/16/UE en relación con el intercambio automático de información fiscal país a país entre Estados miembros de la UE.

La medida propuesta forma parte del "Paquete Anti-Elusión Fiscal" presentado por la Comisión, y persigue prevenir y neutralizar esquemas de elusión fiscal y planificación fiscal agresiva, a través de un mecanismo de transparencia (administrativa) consistente en el intercambio automático de la información fiscal país a país (CbC R) entre Estados miembros de la UE.

La medida propuesta consiste en una modificación de la Directiva de Intercambio de Información ( 2011/16/UE (LCEur 2011, 346) ) a efectos de incorporar un nuevo supuesto de intercambio automático entre las autoridades competentes de los distintos Estados miembros, en relación con el CbC R que las entidades dominantes de los Grupos MNEs europeos están obligadas a elaborar y transmitir a las autoridades del Estado miembro donde tenga fijada su residencia fiscal, con arreglo a los parámetros fijados en la Acción 13 de BEPS⁴².

El intercambio automático del CbC R entre Estados miembros no operará erga omnes sino sólo entre los Estados miembros donde el grupo europeo de que se trate opere a través de filiales o EPs.

La medida propuesta no parece ir más allá de la Acción 13 de BEPS, sino más bien fijar un marco uniforme comunitario a efectos del intercambio automático del CbC R entre Estados miembros. No obstante, la propuesta presenta parece que impone a los Estados miembros la exigencia de establecer la obligación legal de un CbC R en los términos de la Acción 13 de BEPS, así como fijar sanciones para casos de incumplimiento de tal obligación de información.

La Comisión advierte que esta propuesta es de mínimos en el sentido de que se realiza sin perjuicio de que en un momento posterior puedan proponerse medidas de mayor alcance como la revelación pública de todo o parte del contenido del CbC R, en línea con las últimas propuestas del Comité TAXE del Parlamento UE.

La medida propuesta resulta aparentemente inofensiva al limitarse a establecer una implementación comunitaria del CbC R en los términos previstos en la Acción 13 de BEPS. Sin embargo, no puede perderse de vista que una vez establecido a nivel UE este mecanismo se habrán puesto las bases para la ampliación de su ámbito objetivo e incluso para poder postular una reforma que implique la revelación pública de tal información, por no mencionar el uso de tal información por las autoridades de los distintos Estados miembros a efectos de la gestión de riesgos fiscales, precios de transferencia, etc. En este sentido, la medida propuesta por la Comisión supone un "acelerador de los procesos BEPS" que no puede ser pasada por alto, considerando las implicaciones derivadas de su aplicación, en el caso de aprobarse.

42 Nótese que la propuesta de Directiva establece la obligación de elaborar y comunicar la información fiscal país a país para todas las matrices últimas de un grupo multinacional residentes en Estados miembros de la UE, obligación que, en línea con la Acción 13 de BEPS, también se proyecta sobre filiales o EPs de grupos MNEs extranjeros establecidos en el territorio de los Estados miembros (véase el art.8aa de la propuesta de Directiva).

Todas las medidas recogidas en estas dos propuestas de Directiva, tal y como hemos avanzado, forman parte de un paquete Anti-Elusión Fiscal que está desarrollando la Comisión UE y que requiere la aprobación por unanimidad en el marco del ECOFIN.

En este sentido, cabe esperar que alguna de las propuestas formuladas por la Comisión experimente modificaciones relevantes, e incluso que más de una no forme parte de las Directivas que eventualmente sean aprobadas por el ECOFIN. De hecho, en los últimos tiempos parece que está ganando momento un enfoque bifásico en relación con la aprobación de este conjunto de medidas anti-Elusión fiscal, tomando en consideración la resistencia de algunos Estados miembros a aprobar medidas que puedan perjudicar la competitividad de su economía⁴³. De esta manera, con arreglo a este enfoque, en primer lugar se aprobarían las medidas que constituyen un desarrollo europeo de BEPS, y en una segunda fase aquellas que van más allá de las recomendaciones y estándares fijados en el marco de tal proyecto OCDE/G20 como las propuestas de "cláusula de switch-over" o la imposición de salida.

43 KIRWIN, J., "Moscovici: Don´t Allow Splitting of Anti-Tax Avoidance Plan", Daily Tax Report, 02/18/2016, 32 DTR I-2.

1.3 .  La Recomendación de la Comisión Europea 2016/136, de 28 de enero de 2016, sobre la aplicación de medidas contra los abusos en detrimento de los convenios fiscales.

Esta recomendación está estrechamente conectada con la Acción 6 del Proyecto BEPS. Así, a través de la misma la Comisión insta a los Estados miembros, que opten por introducir en los convenios fiscales (CDI/Tratado Multilateral BEPS 2016) celebrados entre sí o con terceros países la cláusula de "propósito principal" propuesta como "mínimo estándar" por la OCDE/G20, a que incluyan una modificación que refleje la jurisprudencia del TJUE en materia de prácticas fiscales abusivas a efectos de que la aplicación de tal cláusula antiabuso en el marco UE resulte compatible con el Derecho de la UE. En particular, la Comisión propone una modificación con arreglo a la cual la cláusula antiabuso quedaría excluida allí donde se demuestre que el acuerdo o transacción que haya dado lugar, directa o indirectamente, que disfruta de la ventaja fiscal convencional " refleja una actividad económica auténtica " ("o que la concesión de tal beneficio en las circunstancias del caso sería conforme con el objetivo y la finalidad de las disposiciones del convenio"). Nótese que esta recomendación de la Comisión posee gran relevancia práctica, considerando que la mayoría de los Estados miembros de la UE en principio optarán por el modelo de cláusula de propósito principal y no por la incorporación de una cláusula de limitación de beneficios (LOB), a los efectos de la renegociación de sus CDI o de la firma del Tratado Multilateral BEPS (2016). No puede perderse de vista cómo la cláusula de propósito principal permite ser aplicada de forma compatible con el Derecho de la UE de forma más sencilla que una LOB, tal y como ha puesto de relieve la Comisión en el expediente de 19 de noviembre de 2015 abierto en relación con la LOB recogida en el CDI entre Países Bajos y Japón.

Cabe destacar igualmente cómo la Comisión UE, a través de la referida recomendación, invita igualmente a los Estados miembros a que en los CDI que celebren entre sí o con terceros países, apliquen y utilicen las nuevas disposiciones propuestas del artículo 5 del MC OCDE, a fin de combatir la elusión artificiosa del estatuto del Establecimiento Permanente establecida en el informe final BEPS sobre la Acción 7; de hecho, ya existe algún CDI recientemente concluido por Alemania que sigue esta recomendación.

Ciertamente, tanto la Acción 6 de BEPS como la recomendación de la Comisión 2016/136 (LCEur 2016, 105) , sobre la aplicación de medidas contra el abuso de los CDI, no sólo pretenden impulsar el desarrollo e introducción de nuevas cláusulas antiabuso en los CDI a los efectos de robustecer su consistencia e integridad, sino que también persiguen dar otra vuelta de tuerca al " enforcement " de las medidas anti-abuso existentes; de esta manera, la OCDE/G20 y la Comisión estarían promoviendo que las autoridades fiscales nacionales adopten una posición más activa en la aplicación de tales medidas frente al conjunto de esquemas de planificación fiscal agresiva que han sido identificados por la OCDE y por la propia Comisión UE⁴⁴, considerando cómo tales esquemas pivotan en cierta medida debido a la falta de activismo administrativo en esta materia. En último análisis, la "refundación" del sistema de fiscalidad internacional a partir de la reconfiguración de las distintas piezas clave del sistema a los efectos de lograr mayor coherencia e integridad del mismo sólo logrará sus objetivos si viene acompañado de un nivel adecuado, uniforme y consistente de enforcement por parte de las distintas administraciones tributarias de los diferentes países. A este respecto, cabe poner de relieve cómo la red de CDI española, al igual que la de otros muchos países miembros y no miembros de la OCDE, incluye un buen número de convenios que contemplan cláusulas antiabuso de diverso alcance (v.gr., las cláusulas LOB, de beneficiario efectivo, de transparencia, de exclusión, entre otras) que, al igual que las cláusulas antiabuso generales domésticas⁴⁵, hasta la fecha habrían sido objeto de una utilización residual en este contexto, y que ahora, tras las llamadas realizadas por la OCDE y la Comisión UE, podrían ser objeto de una utilización más intensiva, frente a lo cual resulta recomendable adoptar las correspondientes medidas de adaptación al nuevo contexto de fiscalidad internacional y europea.

44 Vid.: EU Commission Staff Working Document, Communication from the Commission to the EU Parliament and the Council- Anti- Tax Avoidance Package: Next Steps towards delivering effective taxation and greater tax transparency in the EU, COM(2016)23 final, Brussels, 28.1.2016, SWD(2016) 6 final; y EU Commission, Study on Structures of Aggressive Tax Planning and Indicators , WP, nº61-2015.

45 Véase, no obstante, la importante sentencia del Tribunal Supremo, 27 de noviembre de 2015 (rec.3346/2014), donde la Administración tributaria regularizó una operación transfronteriza, en el contexto de los CDIs de España con Irlanda y Hungría, con arreglo a la cláusula anti-simulación de la LGT, acreditando la artificiosidad de las operaciones intragrupo a partir de una operativa económica contraria a la lógica empresarial y de la falta de estructura empresarial, esto es, con arreglo a los test de razones comerciales sustantivas y de sustancia económica.

Nótese que otras medidas recogidas en la propuesta de Directiva Anti-Elusión fiscal también impactan sobre la red de CDI de los Estados miembros. Así, por ejemplo, la regulación propuesta en materia de cláusulas de switch-over , imposición de salida, TFI o incluso el régimen anti-híbridos pueden solaparse con disposiciones de los CDI concluídos por los Estados miembros entre sí y con países terceros, lo cual plantea problemas de distinta naturaleza, desde la ampliación de la competencia comunitaria sobre la materia regulada a través de los CDI hasta cuestiones relacionadas con la prevalencia de la regulación comunitaria sobre la establecida en los convenios fiscales con países terceros (CDI o Tratados fiscales Multilaterales)⁴⁶.

46 HASLEHNER, W., "The Commission Proposal for an Anti-BEPS Directive: Some Preliminary Remarks", op. cit. p.1, que se refiere en particular a la aplicación en este contexto del art.351 TFUE.

1.4 .  La Comunicación de la Comisión UE sobre Estrategia Exterior para la Tributación Efectiva (mínima).

La estrategia exterior de la Comisión para prevenir y neutralizar la elusión fiscal y la transferencia de beneficios en relación con operaciones y estructuras localizadas en países terceros pasa básicamente por proyectar las medidas articuladas en la propuesta de Directiva Anti-Elusión Fiscal frente a países terceros, así como desarrollar una acción exterior dirigida a lograr que los países terceros no UE adopten las reglas de buena gobernanza fiscal establecidas por la Comisión en el sentido siguiente:

a) Estándares internacionales/OCDE de transparencia e intercambio de información, incluyendo el intercambio automático de información sobre cuentas financieras, de manera que se tendrán en cuenta las evaluaciones del Global Forum;

b) Reglas de Competencia Fiscal Leal, en el sentido del Código de Conducta de Fiscalidad Empresarial;

c) Recomendaciones y estándares BEPS (Acciones 2, 4, 5, 6, 7, 8-10, 13 y 14), de manera que a estos efectos se tomará en consideración los resultados del mecanismo global de supervisión de la implementación de BEPS; y

d) Otras normas de buena gobernanza fiscal como las recomendaciones internacionales del GAFI en materia de prevención del blanqueo de capitales).

A efectos de lograr la observancia de tales estándares fiscales la Comisión propone que la UE desarrolle un enfoque común de calificación de las distintas jurisdicciones considerando una serie de parámetros que se definirían a nivel UE a efectos del correspondiente " blacklisting ", " de-listing " y "contramedidas coordinadas defensivas" (v.gr., TFI, no deducibilidad fiscal y retenciones en relación con pagos en operaciones con tales jurisdicciones).

La estrategia y acción basada en el enfoque común UE frente a países terceros (EU common tax haven list ) pasaría por las siguientes tres fases:

1ª La Comisión definiría internamente los países terceros que deben ser evaluados prioritariamente a nivel UE ( scoreboard approach ). Tal selección de países se realizará en aplicación de una serie de parámetros, a saber: a) Importancia como centro financiero, b) Relevancia de los vínculos económicos con la UE, y c) Factores institucionales y legales (anormalmente bajo nivel de tributación y otros indicadores de planificación fiscal agresiva: no retenciones en la fuente sobre dividendos, intereses y cánones, exención de tributación de dividendos y reglas de deducibilidad de intereses y cánones desprovistas de cláusulas de salvaguardia, ausencia de reglas de TFI y de cláusulas antiabuso generales o específicas, prácticas administrativas favorecedoras de esquemas de planificación fiscal agresiva, entre otros). La primera selección de países terceros será presentada en otoño 2016 al Grupo del Código de Conducta.

2ª La Comisión UE y el Grupo del Código de Conducta evaluarán el sistema fiscal de los países terceros seleccionados por los Estados miembros de la UE, a partir de los criterios de buena gobernanza fiscal europeos, convenientemente actualizados. La evaluación se realizará en un marco de diálogo con los países terceros a efectos de exponer su posición sobre el grado de cumplimiento de los referidos criterios de buena gobernanza fiscal. Y las conclusiones alcanzadas sobre cada uno de los países terceros evaluados serían presentadas a los Estados miembros en el marco del Consejo.

3ª La fase final de este proceso consistiría en una decisión conjunta de los Estados miembros sobre la inclusión de los distintos países terceros en una " lista de jurisdicciones fiscales problemáticas " ( common EU list of problematic tax jurisdictions ). A este respecto, se advierte que el hecho de que un país en desarrollo que careciera de recursos suficientes para aplicar efectivamente tales reglas de buena gobernanza fiscal o el compromiso efectivo de algún país de aplicar tales reglas se tomarían en cuenta a estos efectos. Igualmente se regulará un sistema de salida de la lista europea de jurisdicciones problemáticas frente a la que se podrían adoptar contramedidas coordinadas a nivel UE.

Nótese que esta estrategia exterior de la Comisión en materia de buena gobernanza fiscal todavía no ha recibido el respaldo explícito de los Estados miembros. Actualmente, la Comisión se ha limitado a elaborar una lista interactiva consolidada de las listas nacionales de paraísos fiscales y jurisdicciones no cooperativas. Tal lista consolidada no constituye una lista común comunitaria ni lleva asociada contramedida comunitaria alguna, aunque hace más visibles las jurisdicciones incluídas en tales listas y en tal sentido posee un cierto efecto reputacional para las mismas.

Ciertamente, resulta lógico que el progreso en la implementación comunitaria de todas estas medidas Anti-Elusión Fiscal venga acompañado de una paralela acción exterior europea dirigida a evitar la relocalización de estructuras fuera de la UE a efectos de quedar al margen de estas medidas que pueden restar competitividad fiscal a determinados Estados miembros. La estrategia planteada por la Comisión a este respecto resulta muy ambiciosa tanto por la cesión de soberanía fiscal que conlleva, como por el alcance de los criterios de gobernanza fiscal que pretende imponer extraterritorialmente, cuando lo cierto es que tales criterios incluyen recomendaciones, buenas prácticas y estándares que no son "mínimos" desde una perspectiva BEPS y que tampoco se han implementado coactivamente a nivel europeo. Con todo, no puede descartarse un cierto impulso de la estrategia exterior de la Comisión, utilizando criterios de gobernanza fiscal más matizados.

V .  Comentarios finales

La primera reflexión que suscita la lectura de todos estos acuerdos y propuestas de medidas anti-elusión fiscal elaboradas a nivel comunitario pasa por observar que " BEPS is not a game over ". Si alguien pensaba que el proceso de reestructuración de la fiscalidad internacional había acabado con los informes de la OCDE de 5 de octubre de 2015, los acuerdos del ECOFIN de 8 de diciembre de 2015 y el Paquete Anti-Elusión Fiscal presentado por la Comisión el 28 de enero de 2016, vienen a evidenciar que nada más lejos de la realidad. De hecho podría decirse que el proceso de desarrollo de BEPS, en sus múltiples formas y derivadas, acaba de ponerse en marcha en el sentido de "reiniciar" el sistema operativo de la fiscalidad internacional, existiendo margen para desarrollar "software libre" por parte de los diferentes operadores.

La Comisión UE podría estar visualizando el Proyecto BEPS como una oportunidad y ventana para poner en marcha su propia "agenda fiscal", de suerte que no hay duda de que existen objetivos coincidentes con los perseguidos por la OCDE pero también diferencias de fondo (y jurídicas) evidentes en cuanto a los medios para alcanzar tales fines, en incluso respecto de la intensidad de las distintas acciones a poner en marcha. Las diferencias en materia de " transfer pricing " son evidentes, como ya hemos destacado, de suerte que el relanzamiento del proyecto de Base Imponible Común Consolidada como mecanismo holístico para resolver el "fenómeno BEPS" en la UE no termina de encajar con el enfoque desarrollado por la OCDE (Acciones 8-10 y 13 de BEPS)⁴⁷, por más que la primera fase de tal proyecto pueda utilizarse para potenciar y coordinar la aplicación a nivel UE de determinadas acciones de BEPS (híbridos, limitación de la deducibilidad de intereses, transparencia fiscal internacional y elusión artificial del estatus del EP); tampoco existe plena coincidencia sobre el enfoque de la Comisión sobre acción fiscal exterior (cumplimiento de estándares de buena gobernanza fiscal por los " tax havens ") y el de la OCDE. Curiosamente, son algunos de los elementos estructurales del sistema de fiscalidad internacional donde los diferentes países participantes en BEPS han mostrado sus mayores diferencias los que ahora son elegidos para una acción comunitaria de armonización a través de la "base imponible común" o de una Directiva "Anti-BEPS" específica.

47 Cfr.VERLINDEN, I. &DERÉ, P., "The EU Commission Action Plan for a Fair and Efficient Tax System in the EU: What should be expected?", International Transfer Pricing Journal , November/December 2015, pp.343 y ss., que ponen de relieve cómo la iniciativa de la Comisión dirigida a articular la Base Imponible Común Consolidada como solución holística al problema de la erosión de bases imponibles y transferencia de beneficios en la UE, superando el enfoque de la OCDE dirigido a "robustecer" (re-sustanciar) el principio arm´s length a efectos de que opere de forma más consistente con los procesos de creación de valor (en términos de atribución del beneficio a escala de grupo), lejos de constituir una solución al margen del arm´s length requiere una alta interrelación con tal principio; a su vez, estos autores destacan cómo la propia fórmula propuesta por la Comisión UE (en sí misma o combinada con la regulación de precios de transferencia) posibilita igualmente el " profit shifting " y la competencia fiscal dentro y fuera de la UE.

Ciertamente, en esta deriva de ejecución europea de BEPS cabe esperar avances a corto plazo a la hora de introducir una cláusula general anti-abuso en la Directiva de Intereses y Cánones⁴⁸en términos similares a lo que aconteció con la Directiva Matriz-Filial, resultando más complejo y problemático la incorporación de un requisito de tributación efectiva de la renta (intereses y cánones) en sede del perceptor. En esta misma línea, caber esperar que se produzcan avances y desarrollos vía Soft-law en un cierto número de áreas, notablemente en materia de competencia fiscal perniciosa a través del robustecimiento e impulso de los trabajos del Grupo del Código de Conducta sobre Fiscalidad Empresarial (medidas en materia de híbridos y de control de los regímenes nacionales de Patent Box), así como a través de la elaboración de guías de buenas prácticas en materia de documentación de precios de transferencia y de revelación de esquemas de planificación fiscal agresiva, con vistas al intercambio de información entre administraciones tributarias.

48 De acuerdo con los papeles de trabajo del Working Party on Tax Questions, la modificación de la Directiva 2003/49/CE pasaría por el establecimiento de un requisito de tributación efectiva mínima del 10% sobre los intereses y cánones en sede del perceptor, sin perjuicio de la aplicación de incentivos para la realización de actividades de I+D y patent box alineados con el enfoque modificado del nexo. Vid.: KIRWIN, J., "EU Backs Minimum Effective Tax Rate for Interest Payments", Daily Tax Report , 16 February 2016, 31 DTR I-2. Nótese que el nuevo Modelo de Convenio aprobado por el Departamento del Tesoro de EE.UU el 17 de febrero de 2016, recoge disposiciones que siguen esta misma línea de política fiscal requiriendo tributación efectiva en sede del perceptor de intereses y cánones en determinados casos (aplicación de un régimen especial y vinculación entre las partes).

En este mismo orden de cosas, la aprobación a nivel comunitario de la Directiva de intercambio automático de " tax rulings " y APAs transfronterizos entre Estados miembros y con la Comisión, suscita alguna reflexión de fondo. Así, este mecanismo además de constituir una acción "Beyond BEPS ", anticipa una nueva era de "transparencia fiscal corporativa" en la UE. No sólo estamos ante un mecanismo que limita determinados esquemas de planificación fiscal agresiva a través de un uso impropio de tales instrumentos de asistencia a los contribuyentes, sino también ante un instrumento que "transparenta" y hace visibles tales estructuras ante los ojos de las administraciones tributarias de los Estados miembros. Tal visibilidad o transparencia fiscal restringida puede traer consigo un conjunto de efectos de diversa índole, desde una "congelación" del uso de tales mecanismos ( tax rulings /APAs) en favor de fórmulas más informales (y con menor seguridad jurídica), a una limitación de una fuente impropia de competencia fiscal perniciosa,⁴⁹así como a un mayor escrutinio de tales operaciones y estructuras por las diferentes administraciones a través de las correspondientes inspecciones que pueden terminar en casos de doble imposición internacional, sin que se hayan arbitrado mecanismos de resolución de conflictos fiscales suficientemente eficaces (y sin que la UE haya adoptado hasta la fecha una acción específica a tal efecto más allá del Convenio 90/436/CEE (LCEur 1990, 922) )⁵⁰.

49 Una de las principales críticas formuladas al Proyecto OCDE/G20 BEPS reside en su escaso impacto corrector de prácticas fiscales perniciosas que generan competencia fiscal (ilegítima) entre Estados. No obstante, cabe destacar cómo el mecanismo de intercambio espontáneo/automático de tax rulings /APAs, combinado con otros elementos del Plan BEPS (Acciones 5, 6 y 12) pueden limitar cierto tipo de prácticas fiscales perniciosas, aunque no puede sino reconocerse que los avances en esta línea son modestos a la vista del escaso desarrollo de la Acción 5. Nótese que la Acción 6 del Plan BEPS posee potencialidad a efectos de limitar la utilización de los CDI como vehículo de competencia fiscal, especialmente si se robustecen las medidas anti-treaty shopping y se articula correctamente la cláusula que excluye la aplicación de los mismos en combinación con regímenes especiales/preferenciales. En este mismo sentido resulta interesante el nuevo US Model Tax Convention presentado por el Departamento del Tesoro el 17 de febrero de 2016, que establece estándares anti-abuso de CDI a partir de reglas objetivas y definidas de forma más estricta en lo que afecta a su ámbito objetivo de aplicación; igualmente, el nuevo Modelo de Convenio elaborado por el Departamento del Tesoro de EE.UU incluye medidas dirigidas a establecer un umbral de tributación mínima en relación con determinadas rentas intragrupo (intereses y cánones) y situaciones (casos triangulares de EP y aplicación de regímenes preferenciales o especiales). (vid.:HARRINGTON, J.L., "US Model Treaty Update and BEPS: Is the United States Catching Up or Wandering Off?", Tax Management International Journal, 44 TM International Journal 683, en relación con el borrador de 20 de mayo de 2015 del US Treasury Model).

50 Cabe mencionar, no obstante, el procedimiento de consulta pública para la mejora de los mecanismos de resolución de controversias fiscales internacionales puesto en marcha por la Comisión el 17 de febrero de 2016.

Esta eventual consecuencia negativa (menor seguridad jurídica y mayores riesgos) que podría derivar de este nuevo mecanismo de transparencia fiscal parece constituir un efecto colateral del cambio de paradigma fiscal, cuando menos en este estadio. Igualmente, la tendencia hacia mayores cotas de transparencia fiscal en la era post-BEPS integra otra nueva constante del nuevo modelo; así, no sólo cabe esperar la ejecución de medidas de transparencia fiscal restringida (entre administraciones) como el Country by Country reporting y el nuevo modelo de documentación de precios de transferencia (acción 13 del Plan BEPS) o incluso la revelación de esquemas de planificación fiscal agresiva (acción 12 del Plan BEPS), sino también medidas que impliquen la transparencia pública de información fiscal como las adoptadas recientemente en Australia (publicación anual de impuestos pagados por grandes contribuyentes)⁵¹o en el Reino Unido (publicidad de la estrategia fiscal de grandes empresas ex Finance Act 2016 )⁵². Sin duda, tales avances en materia de transparencia fiscal poseen implicaciones relevantes de cara a definir la política y estrategia fiscal de las grandes empresas. Existen indicios de que la Comisión podría presentar en marzo de 2016 una propuesta de transparencia fiscal ( beyond BEPS ) dirigida a establecer una obligación para las grandes empresas de revelar públicamente una serie de información fiscal.

51 Vid.:SOLANKI, A., "Australia: 579 Paid no Income Tax for 2013-14", Daily Tax Report , BNA Bloomberg, 243 DTR I-1, 12/18/2015; y WILLIAMS, G., et alter, "Australian government continues to lead the debate on tax transparency by large corporates", en EY, Are you ready for your close-up? How a new era of tax transparency is being woven together, 2015, pp.27-28. El Board of Taxation de Australia hizo público el 11 de diciembre de 2015, un " consultation paper on the voluntary tax transparency code (TTC)" que propone un enfoque de transparencia fiscal menos cuantitativo y más cualitativo (revelación de estrategia fiscal, sistemas de control de riesgos, posición sobre la planificación fiscal y relaciones con las autoridades fiscales, reconciliación entre estados contables y base imponible e impuestos pagados, explicación de principales flujos intragrupo, etc.

52 HMRC, Policy Paper: Tax Administration: large business transparency strategy , 9 December 2015. El Borrador de la Finance Bill 2016 recoge la obligación de los grandes corporaciones establecidas en el Reino Unido de publicar su estrategia fiscal (aprobada por el Consejo de Administración), en todo aquello que afecta a los impuestos británicos; en particular, la publicación (a través de la página web) debe comprender: a) el enfoque del grupo británico en relación con la gestión de riesgos fiscales; b) la actitud o posición del grupo en relación con la planificación fiscal; c) nivel de riesgo fiscal que el grupo está dispuesto a aceptar en relación con los impuestos a los que está sujeto en el Reino Unido; y d) enfoque de relaciones con la Administración tributaria británica. La propuesta de transparencia fiscal no incluye ahora la revelación del objetivo de tasa fiscal efectiva del grupo, considerando los problemas de aplicación que comporta así como la sensibilidad comercial/empresarial que posee tal dato para las empresas. El objetivo que pretende alcanzarse con esta medida consiste, por un lado, en articular un nuevo instrumento al servicio de la gestión de riesgos fiscales, de manera que la inconsistencia entre la estrategia fiscal revelada y la conducta de la empresa elevará su calificación de riesgo para la Administración tributaria; por otro lado, la medida pretende servir como palanca para persuadir a las grandes empresas a adoptar comportamientos fiscales que comporten un menor riesgo fiscal en términos de posición de planificación fiscal, al tener que tomar en consideración el "riesgo reputacional" (vid.: LLOYD, G., "UK tax authorities continue to dirve behind improving large compliance and tax transparency", en EY, Are you ready for your close-up?How a new era of tax transparency is being woven together, 2015, pp.69-70). Vid también: CALDERON, JM, "El nuevo modelo de Control del cumplimiento tributario de los grandes contribuyentes: las últimas medidas propuestas por la HMRC y su potencial impacto en España", Quincena Fiscal , nº19, 2015.

Una tercera reflexión al hilo de los acuerdos BEPS del ECOFIN y del Paquete Anti-Elusión Fiscal elaborado por la Comisión UE conduce a pensar que el espacio europeo puede convertirse en un territorio de implementación más rápida e intensa de los nuevos estándares de fiscalidad internacional BEPS que el resto del mundo. Esta mayor intensidad de la ejecución BEPS en formato europeo puede traer mayores costes de cumplimiento y complejidad, dado que no resulta claro cómo terminarán encajando y operando las acciones europeas de ejecución de BEPS con el "Convenio Multilateral BEPS 2016" o con los propios CDI entre Estados miembros y países terceros. No parece fácil que esta combinación de medidas BEPS unilaterales, bilaterales, multilaterales y ahora comunitarias vaya a traer consigo un espacio económico más competitivo para las empresas europeas, lo cual puede influir negativamente sobre las decisiones de inversión de los operadores económicos en la UE.

Así las cosas, todo apunta a que estamos adentrándonos en una nueva fase en la reestructuración del sistema de fiscalidad internacional que no consiste en la mera "ejecución de BEPS", y que requiere un seguimiento y análisis de las distintas iniciativas y medidas elaboradas desde los distintos ámbitos (OCDE, UE, nacionales/regionales) a efectos determinar sus implicaciones sobre los distintos modelos de negocio y estructuras de las empresas con operaciones internacionales.