Con fecha 8 de marzo de 2014 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, de Medidas Urgentes de Refinanciación y Reestructuración de deuda comercial, que se presenta como la enésima iniciativa normativa destinada a facilitar el desapalancamiento de nuestro tejido empresarial así como a fortalecer su financiación.
Dentro de las novedades recogidas en el citado texto legal (nuevamente un Real Decreto-ley) se encuentra la relativa a la posibilidad de que las empresas sobreendeudadas puedan pactar con las entidades financieras el canje de deuda por capital privado para evitar el concurso. A tal efecto se facilita el desarrollo de los procesos de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, contemplando fórmulas para que la banca pueda cambiar deuda de las compañías por capital.
Con carácter general los dueños de una sociedad en situación de preconcurso podrán verse obligados a aceptar acuerdos de refinanciación hechos a medida de sus acreedores (entidades financieras y fondos de inversión) a través de quitas o conversiones en capital a cambio de la titularidad empresarial, previéndose incluso que aquellos administradores societarios o liquidadores de empresas en concurso que se nieguen, sin "causa razonable", a la capitalización de créditos o a la emisión de valores o instrumentos convertibles (frustrando con ello la consecución del acuerdo de refinanciación) incurran en presunción de dolo o culpa grave, salvo que presenten prueba en contrario.
El principal objetivo perseguido a través de la adopción de la presente regulación (que, nuevamente, y ya perdemos la cuenta, vuelve a modificar la Ley 22/2003, de 9 de julio) es pues incentivar que la banca capitalice la deuda de las empresas. Al capitalizar una deuda bancaria y convertirla en fondos propios se fortalece el balance de la empresa (ya no tiene que pagar intereses por esa cantidad). Sin embargo tradicionalmente las entidades financieras han venido manifestando su reticencia al respecto debido a que, de acuerdo con las reglas de Basilea III, el banco sufriría las consecuencias derivadas de lo anterior en sus propias exigencias de capital.
Debido a ello, y al objeto de evitar dicho efecto dañino sobre el propio core capital de las entidades financieras, de un tiempo a esta parte se ha venido planteando la posibilidad de que la capitalización de estas deudas se realice a través de entidades de capital riesgo, de manera que los bancos aporten aquellas deudas que ya tengan provisionadas a fondos de capital riesgo y sean estos fondos los que tomen una participación en el capital de las empresas. De esta manera los bancos habrían convertido la deuda en capital con un menor consumo de su core capital. En principio esta fórmula ayudaría principalmente a empresas medianas y grandes, pero sería mucho más difícil que estos bancos y fondos aceptaran capitalizar empresas pequeñas, porque en muchos de los casos la capitalización implicará la toma de control y la responsabilidad de su gestión, a lo que es difícil que estén dispuestas las entidades bancarias.
De acuerdo con lo dispuesto por el nuevo Real Decreto-ley 4/2014 aprobado se entiende que la recapitalización obedece a una "causa razonable" cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por un experto independiente (en la práctica, un registrador mercantil). Téngase presente no obstante que, con carácter general, la nueva regulación aprobada elimina la obligación de que un experto independiente emita un informe, sustituyéndose este último por la certificación de un auditor de que concurre la mayoría exigida, excepto en el supuesto de que el deudor se oponga a la conversión de deuda en capital, en cuyo caso deberá emitir informe que declare el concurso culpable.
No podrán ser objeto de rescisión los acuerdos de refinanciación con el deudor así como los negocios, actos y pagos (cualquiera que sea la forma en la que se hayan realizado) y tampoco las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos cuando, en virtud de éstos, se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas. Dichas garantías deberán responder a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo, exigiéndose a tal efecto que con anterioridad a la declaración del concurso el acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha del acuerdo o la certificación del auditor del deudor sobre la suficiencia del pasivo exigido para adoptar el acuerdo.
El nuevo texto aprobado contempla además la posibilidad de que los créditos de las entidades financieras con las empresas a las que asistan por esta vía sea recalificado como de riesgo normal, liberando provisiones, y que no pierdan derechos de cobro en caso de que la compañía acabe en liquidación. Como es sabido al amparo de la vigente regulación aplicable un crédito penaliza menos el balance de la entidad financiera que una participación en capital, ya que si el primero ha de ser provisionado en caso de entrar en mora, la segunda requiere dotaciones por pérdidas, consume más capital y deja a la entidad a la cola de cobro en caso de concurso de acreedores. La nueva normativa aprobada introduce además un nuevo supuesto en el cual los acuerdos alcanzados se consideran irrescindibles sin necesidad de alcanzar una mayoría de las tres quintas partes de la deuda, lo que ha de posibilitar la negociación directa del deudor con uno o más acreedores siempre que signifique mejora de la posición patrimonial, no implicando lo anterior merma alguna de los derechos del resto de los acreedores no intervinientes.
Por otra parte se atribuye la consideración de crédito contra la masa a los nuevos ingresos de tesorería, que incluyen los aportados por el acuerdo de financiación y los realizados por el propio deudor o personas especialmente relacionadas, con exclusión de las operaciones de aumento de capital. Asimismo se limitan los supuestos de suspensión de ejecución de bienes dotados de garantía real a aquellos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional de su actividad profesional o empresarial del deudor, excluyéndose de las suspensiones las ejecuciones de acciones o participaciones de sociedades en exclusiva a la tenencia de un activo y del pasivo preciso para su financiación. En todo caso la normativa aprobada prevé que aquellos acreedores que hayan capitalizado todo o parte de sus créditos con la finalidad de refinanciar la empresa no sean considerados "personas especialmente relacionadas con el concurso" a efectos de que su deuda sea considerada subordinada.
En materia fiscal se deja de considerar a las quitas como ingresos a efectos fiscales por los que haya que tributar, al quedar exonerados de gravamen los procesos de conversión de deuda en capital. Piénsese que, puesto que en el Impuesto sobre Sociedades la base imponible toma como punto de partida el resultado contable, inicialmente las quitas habrían de tributar como cualquier otro ingreso. Pues bien, tras la reforma introducida se prevé que el ingreso no tribute en el deudor en el momento de acuerdo de la quita, sino que se integre en la base imponible del IS a medida que se registren posteriormente los gastos financieros derivados de esa deuda. Con carácter adicional se amplían las exenciones previstas en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPyAJD) a las quitas de deuda empresarial.
La citada normativa fue posteriormente complementada por el Banco de España con la finalidad de incentivar la conversión de deuda en capital y permitir así que los créditos destinados a las empresas beneficiadas pasen, de estar considerados como de riesgo dudoso o subestándar, a ser calificados como normales transcurridos tres meses a contar desde el acuerdo de refinanciación sin incumplimiento del mismo. De este modo a los créditos refinanciados de la banca no se les exigirán provisiones, pasando a ser considerados créditos ordinarios.
De cara a otorgarse la correspondiente autorización han de existir elementos objetivos que permitan concluir que resulta probable la recuperación de los importes debidos tras el acuerdo de refinanciación. Existiendo riesgo de que la empresa no vaya a poder hacer frente a sus acuerdos de refinanciación, las entidades deberán clasificar los créditos anteriormente concedidos como "riesgo distinto del normal" ("subestándar"). No obstante, si desapareciesen las causas que condujeron a esa clasificación se permitirá la reclasificación posterior de esas operaciones a una menor categoría de riesgo, lo que provocará que las entidades tengan que provisionar menos.
Por tanto de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Única del Real Decreto-ley 4/2014, relativa al tratamiento de las operaciones refinanciadas o restructuradas como consecuencia de un acuerdo de refinanciación, se habilita al Banco de España para que, en el plazo de un mes, modifique la normativa sobre análisis y cobertura de riesgos aplicable a las entidades de crédito de acuerdo con los siguientes principios. En primer lugar, se considerará que concurren circunstancias objetivas para la clasificación como riesgo normal de las operaciones refinanciadas o restructuradas como consecuencia de un acuerdo de refinanciación regulado por la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 22/2003 (igualmente objeto de nueva redacción con la finalidad de ampliar el ámbito subjetivo del acuerdo, extendiéndose a todo tipo de acreedores de pasivos financieros, excluidos los acreedores por operaciones comerciales), cuando hayan transcurrido tres meses desde la publicación de la homologación judicial del acuerdo en el BOE sin incumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas del mismo.
A priori la conversión de deuda en capital ha de permitir evitar que las empresas caigan en suspensión de pagos, beneficiando con ello a la propia compañía, a sus acreedores y a la economía en general. No obstante, al convertirse los bancos en accionistas de las empresas con problemas, las entidades financieras se verán obligadas a reforzar su balance como contrapartida al riesgo de las nuevas participadas.
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