Planificación fiscal agresiva: ultimos avances en BEPS y en la UE

El conjunto de filiales y sucursales que forman las multinacionales llevan a cabo sus actividades de manera coordinada con políticas y estrategias globales de grupo. La tecnología digital ha permitido a estas multinacionales, que el suministro de bienes y servicios para lugares  distantes físicamente de sus clientes se pueda realizar eficazmente. Esto ha tenido como consecuencia que aquéllas puedan decidir con antelación el lugar en el que surjan y graven los beneficios empresariales, a través de distintas técnicas que han sido identificadas por la OCDE y por la UE como fiscalmente agresivas, entre las que  se incluyen:

• La creación de estructuras societarias o instrumentos financieros de carácter híbrido para explotar asimetrías en las normas tributarias de diferentes países.
• Las operaciones de precios de transferencia en las que, mediante  sociedades filiales de un grupo, se elige la jurisdicción fiscal donde se somete a gravamen el beneficio, incluso teniendo en cuenta el principio de Arm's Leght. Las multinacionales pueden ilegítimamente manipular el precio, separando artificialmente sus activos, funciones, riesgos, alterando la cadena de valor y localizando la tributación en un país de baja tributación.
• El uso de estructuras y/o nuevas tecnologías para minimizar la necesidad de presencia física en una jurisdicción fiscal, llevando a cabo determinadas funciones desde otro lugar. Así, algunas actividades pueden realizarse asegurándose que no dan lugar a la creación de un establecimiento permanente.
• La utilización de transacciones artificiales o creación de sociedades instrumentales que explotan los Convenios de doble imposición internacional (en adelante, CDI), permitiendo a  la multinacional un "Treaty Shopping", disfrutando de los beneficios de un tipo inferior de retención en dividendos, intereses o cánones.
• La constitución de entidades vehículo con propósito específico sin trabajadores, actividades o presencia física, localizadas en una jurisdicción distinta a la de su matriz. Dentro de la propia UE existen países que actúan como conductores para inversiones, con significantes flujos de entrada y salida a través de las citadas entidades vehículo.

La planificación fiscal agresiva constituye uno de los asuntos prioritarios de la agenda internacional, que requieren un análisis completo, global y coordinado para poder alcanzar una solución efectiva  de carácter coherente e internacional. En este sentido, el Gobierno español se comprometió en el desarrollo del proyecto de la OCDE y del G20, denominado Base Erosion and Profit Shifting – (en adelante, BEPS).

El Proyecto BEPS pretende modernizar las normas fiscales internacionales para combatir la erosión de bases imponibles y la deslocalización de los beneficios, evitando que las multinacionales manipulen transacciones intragrupo, asegurando que una presencia económica significante en un país produzca la tributación de las rentas obtenidas en el mencionado país, evitando la constitución de sociedades instrumentales para beneficiarse indebidamente de los beneficios de un CDI; y, garantizando que las empresas revelen determinada información fiscal a las Administraciones tributarias, y que éstas la compartan con otras Administraciones cuando sea relevante.

El Plan de Acción BEPS se refiere en particular a las estrategias de planificación fiscal dirigidas a explotar lagunas en la arquitectura del Derecho Internacional Tributario que permitan la localización indebida de los beneficios en lugares donde no hay o es mínima su tributación. La OCDE para llevar a cabo sus trabajos sobre planificación fiscal agresiva cuenta con el Grupo de Trabajo núm. 11, del Comité de Asuntos Fiscales, dedicándose a las siguientes cuatro acciones: Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements (Action 2); Strengthening CFC rules (Action 3); Limiting Base Erosion via Interest Deductions and Other Financial Payments (Action 4); y, Requiring Taxpayers to Disclose their Aggressive Tax Planning Arrangements (Acction 12). La parte del trabajo más importante se prevé que será publicada por la OCDE en el mes de septiembre de 2015.

La OCDE, a través de un equipo especializado sobre planificación fiscal agresiva dependiente del Grupo de Trabajo núm. 11, ofrece un foro en el que las Administraciones tributarias de los distintos países miembros intercambian información sobre esquemas o estructuras fiscales, sobre métodos de detección y sobre estrategias de respuesta. El citado equipo se responsabiliza del mantenimiento de una base de datos en el que se contienen más de 400 estructuras de planificación fiscal internacional, así como un apartado de entidades e instrumentos financieros híbridos que dan lugar a lagunas fiscales, produciendo una doble no imposición. Los citados instrumentos y estructuras fiscales son comunicados por los países miembros de la OCDE, de la que España forma parte. Solo los funcionarios de los países que son miembros del Grupo de Expertos sobre planificación fiscal agresiva pueden tener acceso a la misma. El objetivo de esta base de datos consiste en dar a conocer a los funcionarios de las distintas Administraciones tributarias de los países miembros, las tendencias de la planificación fiscal agresiva, lo que debería permitirles su detección, la adaptación de sus estrategias de control fiscal y la consideración de respuestas legislativas o administrativas cuando son utilizadas. 

El resultado final del proyecto BEPS debería diseñar un conjunto de normas internacionales más justas y coherentes, promoviendo la defensa de las bases imponibles al someter a gravamen las rentas en coherencia con el lugar donde se ha producido el valor, alineando la cadena de valor económico con la tributación.  Esto no necesariamente debe suponer un incremento de las bases imponibles de un país, pero al menos debería suponer que las normas tributarias aplicables a las multinacionales se aplicarán de forma justa y consistente, evitando así una competencia fiscal que produzca  lo que se denomina, race to the bottom, y unos lesivos efectos sobre los propios Estados y los contribuyentes.

BEPS tuvo entre otros antecedentes de la UE, el plan para reforzar la lucha contra el fraude y la evasión fiscal internacionales (COM(2012) 722/2 y C(2012) 8806 final) de fecha 6 de diciembre de 2012, cuando la Comisión Europea publicó, entre otro tipo de medidas, una recomendación a los Estados miembros para que limitasen la planificación agresiva a través de cláusulas que, tanto en la legislación interna como en los CDIs, condicionaban el tratamiento tributario de una renta o gasto a su impacto en otros Estados (de modo que se asegurase que existía tributación en alguna jurisdicción). Igualmente, se recomendaba la adopción de una norma antiabuso de carácter general que permitiese perseguir operaciones artificiales con motivación fiscal y sin sustancia económica. Algunas de estas medidas tendentes a eliminar lagunas legales han sido llevadas a cabo a través de la modificación de la Directiva Matriz-Filial aprobada por el Consejo de la UE el día 27 de enero de 2015, en la que se introduce una norma anti abuso de carácter general. La acción se sitúa en un acuerdo político alcanzado el día 9 de diciembre de 2014 y en la previa modificación de la Directiva por la que se introdujeron limitaciones específicas en el caso de instrumentos financieros híbridos (Directiva 2014/86).

Asimismo, en el marco de la UE, no puede dejarse de mencionar la prioridad que supone la lucha contra el fraude fiscal y la evasión fiscal y  la creciente atención que la Comisión Europea está prestando a las ayudas estatales en materia fiscal en relación con precios de transferencia. Normas sobre ayudas estatales que, precisamente, están orientadas a prohibir ventajas que puedan distorsionar la competencia en el mercado único. Por ello, en el mes de diciembre de 2014, la Comisión solicitó información a los veintiocho Estados Miembros sobre el trato fiscal que otorgan a las multinacionales. En la actualidad, la Comisión tiene abiertas cuatro investigaciones relativas a los beneficios fiscales concedidos a multinacionales de Bélgica, Holanda, Irlanda y Luxemburgo. 

De hecho, hace apenas unos días la Comisión Europea anunció la presentación de un conjunto de medidas en materia de transparencia fiscal y cooperación entre las Administraciones tributarias como elementos necesarios para eliminar las prácticas fiscales abusivas y los regímenes fiscales perniciosos. Este Transparency Tax Package será presentado por la Comisión Europea el próximo día 18 de marzo. En particular, la UE pretende aprobar normas dirigidas a mejorar el intercambio automático de información en materia de Tax Rulings, que parece ser que es lo que subyace en el conocido caso Luxleaks. A este conjunto de medidas le seguirá una segunda tanda de iniciativas, prevista para este verano, dedicadas a una fiscalidad justa y eficiente en la imposición de sociedades.

Tanto el Plan de Acción BEPS como las iniciativas europeas se encuentran en la misma línea, resaltando que, además de una merma recaudatoria, estos esquemas generan ventajas competitivas para las multinacionales frente a empresas más pequeñas o exclusivamente locales, que no tienen acceso a esta planificación sofisticada, soportando impuestos más altos. No es casualidad pues que el Reino pretenda la aprobación, a partir del 1 de abril, del Diverted Profits Tax o Impuesto sobre los beneficios eludidos que gravaría la operativa de compañías extranjeras que a través de mecanismos artificiosos eluden la existencia de un establecimiento permanente en el Reino Unido (que implica la tributación de los beneficios locales en ese país), o bien que a través de una remuneración excesiva de la compañía extranjera, y no proporcional a su sustancia económica, erosione los beneficios de las compañías británicas del grupo.

A pesar del carácter no directamente vinculante de alguno de estos instrumentos de Soft Law y de la necesidad de las correspondientes reformas legales, lo cierto es que estas iniciativas se enmarcan, primero, en una clara tendencia internacional hacia una mayor responsabilidad corporativa en el ámbito tributario; y, segundo, en un cambio en la percepción pública y política sobre la lucha contra el fraude y la evasión fiscal que marcará el futuro de las estructuras societarias y de inversión de las multinacionales.

Todo parece indicar que en 2015 se reúnen todas las premisas para poder conseguir un conjunto de normas fiscales internacionales más justas para todos, en el que se comenzaría a gravar las rentas allí donde se produjera el valor, en el que se iniciara un verdadero impulso a la eliminación de las ventajas fiscales que distorsionan la competencia y en el que la transparencia comience a asumir la importancia en la fiscalidad internacional que verdaderamente tiene.