En el entorno actual de reducción de ingresos por parte de la Administración central del Estado y de las Comunidades Autónomas, parece previsible que algunos impuestos sean revisados mediante un incremento de sus tipos impositivos así como a través de la eliminación o reducción de los beneficios fiscales que serían de aplicación.
En este contexto, el Impuesto sobre Patrimonio y el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones podrían ser foco de las citadas modificaciones tendentes a incrementar su capacidad recaudatoria. Estas modificaciones podrían consistir en eliminar las denominadas reducciones/bonificaciones basadas en parentesco. Adicionalmente a lo anterior, parece que el Gobierno pretende avanzar en armonización fiscal entre las regiones en dichos tributos para «atenuar el dumping fiscal».
Ante estas circunstancias parece más necesario que nunca preparar las estructuras patrimoniales y societarias de los contribuyentes con la finalidad de tratar de mitigar en lo máximo posible el coste que tanto en Impuesto sobre Patrimonio (en adelante, IP) como el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (en adelante, ISD) pudiera representar.
A la hora de planificar las estructuras patrimoniales y societarias a los efectos del IP y del ISD, aparecen como beneficios fiscales clave a nivel estatal los siguientes:
- La exención del IP relativa a participaciones en empresas familiares.
- Las reducciones en el ISD por la transmisión de participaciones mortis causa o mediante donaciones inter vivos.
Dichos beneficios fiscales están conectados porque para poder aplicar la reducción de ISD por la transmisión de participaciones mortis causa o mediante donaciones inter vivos es necesario, asimismo, cumplir los requisitos que permiten aplicar la exención del IP relativa a participaciones en empresas familiares.
Sin entrar en el análisis de la totalidad de los requisitos que son necesarios para la aplicación de la exención de IP, pues exceden el alcance del presente artículo, nos centraremos en la condición que exige que la entidad cuyas participaciones son objeto de transmisión no sea considerada una entidad que gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad económica (i.e., entidad patrimonial).
En este sentido, el Artículo 4.Ocho.Dos de la Ley del IP establece que para aplicar la exención sobre las participaciones en entidades se debe cumplir, entre otros requisitos, lo siguiente:
“Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad económica cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:
- Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o
- Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas (…) “
Más adelante, el mismo precepto establece que a los efectos de determinar que parte del activo está constituida por valores o elementos no afectos “No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores (…)”.
Es a la hora de aplicar esta última disposición legal donde surge la necesidad de considerar lo que la doctrina científica ha venido a denominar la patrimonialidad sobrevenida.
Dicho concepto está especialmente ligado a existencia de tesorería y otros activos líquidos en el balance de la sociedad. Se trataría de que como consecuencia de los beneficios obtenidos por una entidad como resultado del desarrollo de su actividad económica se ha generado un excedente de tesorería que, según el criterio de la Administración tributaria, podría perjudicar la aplicación de la exención del IP relativa a participaciones en empresas familiares y, en consecuencia, la reducción en el ISD por la transmisión de participaciones ya sea mortis causa o inter vivos.
Dicho criterio de la Administración proviene de una consulta vinculante (V0177-09) evacuada por la DGT el 30 de enero de 2009 y que ha sido refrendado en una consulta más reciente (V0143-19) de 21 de enero de 2019.
Así, la consulta V0143-19 establece que, a los efectos exclusivos de determinar si la entidad gestiona o no un patrimonio mobiliario o inmobiliario y, en concreto, para determinar que parte del activo está constituido por valores o elementos patrimoniales no afectos, el precepto prevé que no se computen determinados valores y elementos patrimoniales. Sigue la consulta disponiendo que “entre tales elementos patrimoniales se encontrarían aquellos cuyo precio de adquisición no exceda del importe de los beneficios no distribuidos de la entidad en los términos que fija la Ley, entre los que no se encontrarían, a juicio de esta Dirección General, según se recoge en la contestación a la consulta V0177-99 los depósitos líquidos en cuentas bancarias. En consecuencia, el importe líquido mantenido por la entidad habrá de considerarse “no afecto” para la consideración o no de la entidad como gestora de un patrimonio.”
Por lo tanto, a la hora de aplicar la excepción establecida en la norma en base a los beneficios acumulados en sede de la entidad, parece que la Administración deja fuera a la tesorería.
Lo anterior podría producir que sociedades que desarrollen una actividad económica y que hayan acumulado tesorería u otro tipo de inversiones financieras líquidas puedan convertirse en sociedades patrimoniales a los efectos del Impuesto sobre Patrimonio con el paso del tiempo.
Desde mi punto de vista, lo anterior atentaría ante la libertad de organización del empresario. Parece de sentido común que un contribuyente que desarrolla una actividad económica con una estructura de medios materiales y humanos adecuada pueda organizar sus excedentes de tesorería derivados de sus beneficios empresariales de la forma que considere.
No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta la posición de la Administración en relación con este aspecto parece necesario preparar una estrategia de defender que el nivel de tesorería y activos líquidos de la entidad es necesario y adecuado para el desarrollo de la actividad económica del contribuyente. En este sentido, entendemos que los efectos de defender la necesidad de la tesorería sería necesario analizar información económico-financiera de la empresa (i.e., ratios), entorno económico, obligaciones contractuales, vencimientos de deuda, estrategias empresariales, etc. con el objeto de argumentar que un nivel de tesorería concreto tiene unos motivos económicos válidos y justificados.
Asimismo, consideramos que la realización de un análisis de comparabilidad como los que se llevan a cabo en materia de operaciones vinculadas podría ser útil para determinar si ciertos ratios de tesorería estarían en línea con las magnitudes medias del sector en el que opera el contribuyente. De esta forma podríamos valorar si el nivel de tesorería se desvía de la media del sector y, de esta forma, valorar la posible contingencia y adoptar las acciones necesarias para reducir el riesgo.
