La sentencia del T.S., de 19 de mayo de 2000, declaró la nulidad del inciso del segundo párrafo del apartado 2 del artículo 78 del Real Decreto 214/1999, de 5 de febrero, que al establecer que “el importe de estas últimas (retenciones variables) no podrá ser inferior al de las obtenidas durante el año anterior, salvo que concurran circunstancias que permitan acreditar de manera objetiva un importe inferior”, por la vulneración del principio de reserva de ley, que para las presunciones establece el artículo 118 de la Ley General Tributaria.
Al igual que el citado artículo 78.2, el artículo 46.Dos.2 del Real Decreto 1841/1991 stablecía una presunción con idéntico contenido, que la retribuciones variables no podrían ser inferiores a las obtenidas el año anterior, a efecto del cálculo de las retenciones en el IRPF. Artículo 46.Dos.2 que fue declarado nulo de pleno derecho por la sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de enero de 2006.
Ahora el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de junio de 2010, relativa al recurso de casación por unificación de doctrina nº 188/2005, admitió la impugnación directa del citado artículo 46.Dos.2, frente a la pretensión del Abogado del Estado de inadmisión del citado recurso, ya que correspondería el recurso de casación ordinario. Ya que el artículo 86.3 de la Ley 29/1998, de 13 de junio, introdujo un importante cambio en el régimen de acceso al recurso de casación de las impugnaciones indirectas de disposiciones generales.
De acuerdo a la anterior normativa, las sentencias relativas a recursos en que se impugnaba indirectamente una disposición general, eran siempre susceptibles de casación cuando contenía la impugnación indirecta de una disposición general (artículo 93.3 de la anterior LJCA). Con la nueva legislación, sólo serán susceptibles de recurso de casación, cuando la sentencia de la Audiencia Nacional o de un Tribunal Superior de Justicia, declara nula o conforme a derecho la disposición general indirectamente cuestionada (art. 86.3 de la actual LJCA).
Es decir, dicha declaración solo puede hacerse por el órgano jurisdiccional competente para el recurso indirecto cuando lo fuere también para conocer del recurso directo contra una disposición general. Por lo que, la apertura del recurso de casación en los casos de impugnación indirecta de normas reglamentarias está sujeta al régimen general establecido en los aparatados 1 y 2 del artículo 86 de la LJCA, cuando la Audiencia Nacional o Tribunal Superior de Justicia carece de competencia objetiva para anular una disposición general (en los casos en que no confluya la doble competencia para conocer del recurso directo e indirecto). En cuyo caso, el enjuiciamiento directo está reservado al Tribunal Supremo. En el mismo sentido STS, de 16 de junio de 2010, recurso 188/2005.
