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08/02/2023. 05:30:21

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Derecho internacional privado. Entre la necesidad y la oportunidad

abogado. Doctor en Derecho

No hay mejor lugar para la reflexión en torno al Derecho, y más en concreto acerca de una de sus ramas, que un foro de abogados. Si partimos de la base de que el Derecho surge para ordenar los diferentes aspectos de la realidad, la práctica ha de proporcionar los cimientos de toda construcción de teoría jurídica sobre la que sustentar cualquier disciplina. Y es en este sentido en el que me atrevo a plantear estas breves reflexiones sobre la oportunidad y naturaleza del Derecho internacional privado (DIPr) en un mundo globalizado como el actual.

Desde una perspectiva netamente práctica, los abogados pensamos que el DIPr se ha erigido en los últimos años como una de las más relevantes disciplinas. Y una tal afirmación no se encuentra del todo desprovista de razón. Pero conviene volver la vista atrás, si es que queremos comprender el presente y analizar su relevancia.

De esta manera, no parece un atrevimiento situar el origen de las primeras reglamentaciones de las situaciones privadas internacionales (o relaciones jurídicas con elemento extranjero) en el ámbito de las relaciones comerciales. Acaso de la mano de un Derecho mercantil medieval elaborado por los propios comerciantes y que afianza la ruptura con el sistema feudal y la transformación no solo del modelo económico, sino también de los ámbitos social y cultural. Como afirma A. Roncero Sánchez, el comercio implica intercambio, relación entre sujetos que proceden de diferentes lugares y por consiguiente también el traspaso de ideas, modas, costumbres, y como no, de relaciones personales. En efecto, más allá de los antecedentes remotos enraizados en los ordenamientos de la Antigua Grecia o del Imperio Romano, la regla Statutum non ligat nisi subditos diseñada por el jurista de la escuela boloñesa Francesco di Accursio (1182-1263) parece marcar el nacimiento del DIPr. El paso de frontera no debe comportar un cambio en la Ley aplicable en aras de posibilitar un mercado internacional. Ese es el sentido de la máxima, que reposaba en la aplicación de la Ley del país de origen de la persona y que hoy podríamos traducir en la necesidad de garantizar la continuidad de las relaciones jurídicas en el espacio.

El dilema del intercambio internacional, descrito brillantemente por F. Garcimartín Alférez nos ayuda a comprender el papel del DIPr en el comercio internacional, que es como decir, y extrapolando algunos conceptos, en la totalidad de las relaciones privadas con elemento extranjero. En efecto, según el dilema del intercambio, que no es sino una variante del dilema del prisionero en la teoría de los juegos, dos sujetos aislados en un hipotético mundo sin Estado, pese a mejorar (en el sentido de Pareto) sus condiciones de vida a través de la especialización y el intercambio de bienes y servicios, tenderían a evitar la cooperación. En realidad todas las relaciones humanas de intercambio presuponen una diferencia entre el valor que los sujetos conceden a los objetos a intercambiar y conllevan una mejora para todos los participantes. Si A valora un cuadro de su propiedad en 900 euros, y para B ese mismo cuadro posee un valor de 1100 euros, la compraventa formalizada por ambas partes por un precio de 1000 euros supone una ganancia para ambos. Ocurre sin embargo que la opción de incumplir el contrato es, desde el punto de vista de la teoría de los juegos, más eficiente en el sentido de Pareto. Para el vendedor por ejemplo, no entregar la mercancía e incumplir el contrato puede suponerle, o bien una ganancia del 100 por 100 del precio si es que el comprador finalmente paga, o quedarse igual (ni ganar ni perder) si el comprador incumple y deja de pagar. Por el contrario, la alternativa de entregar la mercancía le expone al riesgo de una pérdida del 100 por 100 si el comprador no se aviene a pagar, o bien a percibir el margen de beneficio (en nuestro ejemplo 100 euros). Y desde la perspectiva del comprador, el análisis sería similar.

Es el Estado mediante el Derecho y el Poder Judicial el que otorga la necesaria seguridad jurídica a los contratantes, asegurando ante un eventual incumplimiento, la necesaria satisfacción del contratante cumplidor, y por tanto contrarrestando la mayor eficiencia de la opción incumplidora.

Pero en el ámbito del comercio internacional la situación es aún más compleja, debido a la diversidad de legislaciones nacionales y sistemas judiciales existentes en el mundo. La superación del dilema del intercambio internacional requiere por tanto del concurso de las normas del DIPr. Las normas del Derecho procesal civil internacional y las de Ley aplicable aportan la necesaria seguridad jurídica en el ámbito del comercio internacional. Las reglas de competencia judicial internacional permiten conocer ante que órganos jurisdiccionales pueden las partes plantear la demanda, y las de conflicto de Leyes qué reglas del Derecho material se aplicarán en la resolución del conflicto. Y a ambos sectores se une el del reconocimiento y ejecución, que evita las decisiones judiciales claudicantes, es decir, no ejecutables en Estados diferentes al del tribunal del que emanan.

Es cierto que en el ámbito de las relaciones de familia los intereses en presencia difieren notablemente de los existentes en el ámbito patrimonial. La eficiencia y el dilema del intercambio no son válidos como marco teórico. Pero ambas tipologías de relaciones, las patrimoniales y las de familia, comparten una necesidad común, la de garantizar la continuidad de las relaciones jurídicas a través de las fronteras. En ambos casos nos encontramos ante situaciones privadas internacionales o relaciones jurídico-privadas con elemento extranjero que constituyen el objeto de la disciplina. Lo que sucede, es que en las relaciones patrimoniales el DIPr cumple además una función preventiva y de promoción, lo que no acontece en el ámbito de las relaciones familiares, no sujetas por su propia naturaleza a este propósito. 

Volviendo a las consideraciones de índole práctico, tanto la necesidad de superar el dilema del intercambio internacional como el de asegurar la continuidad de las relaciones jurídicas en el espacio derivan de la existencia de una pluralidad de sistemas jurídicos. Se trata de uno de los presupuestos de la disciplina. Lo que pone el foco en el debate acerca de la unificación del Derecho. No es este el espacio para extenderse en un tema como el de la unificación del Derecho material, ampliamente debatido por la doctrina. Tan solo señalar como el contexto actual de la globalización, o post globalización si atendemos a las nuevas corrientes de pensamiento como la avanzada por Andrej Statskij en su trabajo Future of Globalization (2002), apunta a la existencia de normas o reglas comunes, acaso “transnacionales”, con independencia de su origen estatal o privado. Quizás podríamos hablar de un Derecho global, regulador de las relaciones jurídicas con y sin elemento extranjero, en el que los principales protagonistas son los propios operadores, y en el que la autonomía de la voluntad juega un papel preponderante.  

En este sentido, la incidencia de la autonomía de la voluntad en la reglamentación del comercio internacional es evidente, y constituye un factor clave en la definición del régimen jurídico de los contratos. En realidad, la autonomía de la voluntad es una de las piezas esenciales de un sistema jurídico de Derecho privado. En lo que atañe al comercio internacional, la voluntad de las partes es uno de los principales criterios de competencia judicial internacional (sumisión expresa y tácita) y la primera regla de conflicto del Derecho internacional privado europeo (art. 3 del Reglamento 593/2008 de 17 de junio de 2008-Roma I-). Por consiguiente, la autonomía de la voluntad positivizada en normas de DIPr constituye la solución más idónea para superar el dilema del intercambio internacional. Pero es preciso distinguir entre dos tipos de autonomía, la conflictual que implica la posibilidad de elegir un Derecho estatal aplicable al contrato, y la autonomía material, o posibilidad de incorporar reglas materiales directamente reglamentadoras de los distintos aspectos del iter contractual. La “guía jurídica sobre instrumentos uniformes en el ámbito de los contratos comerciales internacionales, con énfasis en la compraventa” publicada en 2020 por la CNUDMI, la Conferencia de la Haya y UNIDROIT hace hincapié precisamente en la relación existente entre estos dos ámbitos de la autonomía de la voluntad, y se refiere a la “importancia capital” de determinar el Derecho aplicable a los contratos. La incorporación de cláusulas y pactos en el contrato (autonomía material) depende en última instancia de la Ley aplicable al contrato (autonomía conflictual).

En el Derecho de familia, la tensión ancestral entre autonomía de la voluntad y orden público es mucho más patente que en el ámbito patrimonial, lo que no ha evitado que en los últimos años y al albur de los Tratados internacionales sobre derechos humanos haya ido ganando terreno, como lo demuestran los Reglamentos europeos en materia de DIPr reguladores de las relaciones familiares (art. 5 del Reglamento 1259/2010 sobre Ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, y artículos 22 de los Reglamentos 2016/1103 y 2016/1104 en materia de regímenes económicos matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas), la codificación internacional (artículos 7 y 8 del Protocolo de la Haya sobre la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias de 2007) y el Derecho internacional privado autónomo de algunos Estados. Como afirma Cristina González Beilfuss, la autonomía de la voluntad en el ámbito del Derecho de familia es únicamente una tendencia emergente y no una facultad ampliamente admitida, que en todo caso aún no ha alcanzado el rango de principio general.   

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