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04/12/2022. 23:44:37

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El delito de corrupción en el sector privado en la normativa penal del Ecuador

Doctor en ciencias jurídicas y sociales por la URJC

Los antecedentes de la reforma en materia de corrupción en el ámbito privado

La Ley Orgánica Reformatoria del COIP en materia Anticorrupción publicada en el Registro Oficial el 17 de febrero de 2021 surge en una conflictiva realidad ecuatoriana, en la que factores económicos, sociales y políticos convergen entre denuncias de lawfare y la construcción de casos de corrupción en el ámbito judicial con distintas banderas e intereses políticos. Lo cierto es que, si se revisa la motivación en el ámbito fáctico o normativo de la reforma, no se encuentra argumentos o reflexiones consolidadas que avalen la inclusión y modificación del articulado penal.

De manera rápida, y sin meditación por parte del legislador, los artículos relacionados a esta temática hacen referencia a la Constitución en lo que se refiere a la responsabilidad del Estado en la administración de justicia, responsabilidades de los servidores públicos y a la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, sin vincular la relevancia o justificación de la corrupción en el ámbito privado aterrizada para la realidad ecuatoriana.

La modificación al modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas

Sobre el artículo 49 del Código Orgánico Integral Penal se realizó una reforma que buscaba clarificar el modelo de responsabilidad penal y dar mayor detalle en cuanto a los programas de cumplimiento normativo o corporate compliance. En este sentido, se han planteado una serie de críticas al respecto y algunas confusiones que van más allá de las nobles intenciones del legislador, y que permean en la dificultad aplicativa del artículo por su propia construcción.

No   obstante, si  ha  existido un  desarrollo significante en otras materias, como son los casos de los riesgos laborales o el lavado de activos, estableciendo modelos regulatorios que permiten un control respecto a las actividades de riesgo, en cuanto al corporate compliance que, con la actual reforma, establece como atenuante, según dispone el número 7 del artículo 45, si la persona jurídica tiene sistemas de integridad, normas, programas y/o políticas de cumplimiento, prevención, dirección y/o supervisión que incorporen, sin perjuicio de la normativa reglamentaria que se dicte en esta materia, los siguientes elementos:

  • Identificación, detección y administración de actividades en las   que   se presente riesgo;
  • Controles internos con responsables para procesos que representen riesgo;
  • Supervisión y monitoreo continuo, tanto interna, como evaluaciones independientes de los sistemas, programas y políticas, protocolos o procedimientos para la adopción y ejecución de decisiones sociales;
  • Modelos de gestión financiera;
  • Canal de denuncias;
  • Códigos de ética;
  • Programas de capacitación del personal;
  • Mecanismos de investigación interna;
  • Obligación de informar al encargado de cumplimiento sobre posibles riesgos o incumplimientos;
  • Normas para sancionar disciplinariamente las vulneraciones del sistema; y,
  • Programas conozca a su cliente o debida diligencia.

No se ha contemplado como eximente la implementación de programas de cumplimiento normativo, cuestión que también ha sido señalada por el modelo adoptado por el legislador ecuatoriano, y que ha recibido duras críticas por parte de la doctrina. Adicionalmente, se ha establecido una remisión al reglamento expedido por el Ministerio de Producción, Comercio Exterior, Inversiones y Pesca sobre los alcances, definiciones y condiciones para calificar, controlar y regular a los implementadores de programas de cumplimiento penal, estableciéndose la necesidad de que las empresas o agentes que se dediquen al giro del negocio puedan ser autorizados para ejercer estas actividades en el sector empresarial. Esta situación ha conformado una serie de críticas respecto a los posibles conflictos que pueden suscitarse con el derecho al trabajo entre otros derechos, y con la línea ya mantenida por la Corte Constitucional del Ecuador en el ámbito regulatorio de actividades que son similares.

Revisión sucinta del tipo penal de actos de corrupción en el sector privado

En el artículo 320.1 se incluyó al delito de actos de corrupción en el sector privado, que busca romper con el paradigma de que la corrupción solo puede ser concebida en el sector público, buscando acercarse a la legislación española, entre otras, que reconocen la corrupción en los negocios como una conducta punible a los sobornos en el ámbito privado. La descripción de la conducta penalmente relevante es la siguiente:

Art. 320.1.  Actos de corrupción en el sector privado.  El director, gerente general, administrador, ejecutivo principal, accionistas, socios, representantes legales, apoderados, aseso-res, auditores, abogados patrocinadores o cualquier empleado que ejerza cargos de dirección en una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidas las  entidades  irregulares,  que  intencionalmente  acepte,  reciba  o  solicite  donativos,  dádivas,  presentes,  promesas, derechos, cuotas, contribuciones, rentas,     intereses, ventajas, sueldos, gratificaciones, beneficios inmateriales o  beneficios económicos indebidos u  otro   bien    de  orden    material, omita    o  cometa un   acto que   permita favorecerse a  sí  mismo o  a  un  tercero, en  el  curso    de  actividades económicas, financieras o comerciales, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años, y multa de quinientos a mil salarios básicos unificados del trabajador en general (…).

En este sentido, y por la amplia discusión que se puede realizar sobre este amplio y muy confuso artículo, se ha procedido a señalar algunas ideas que forman parte de una revisión sucinta pero muy concreta de lo que el legislador propone:

  • La construcción de este tipo penal forma parte de la globalización y expansión intensiva del derecho penal en el ámbito económico que ha sido promovido por diferentes organismos internacionales. Cuestión que ha sido parte de la consolidación del modelo económico capitalista a nivel global.
  • Este tipo penal se caracteriza por tener conductas abiertas que no son claras para saber si se cometió o no la infracción por parte de la sociedad.
  • Hay una pluralidad de verbos rectores que dificultan su comprensión y cumplimiento.
  • Existen varias circunstancias agravantes que establecen como sanción de 7 a 10 años de privación de la libertad.
  • Se establece como sanción a la persona jurídica con la disolución y liquidación, así como el pago de una multa de quinientos a mil salarios básicos del trabajador. Siendo esta sanción coincidente con las que establece el derecho administrativo sancionador.
  • El bien jurídico protegido que ha señalado el legislador corresponde al orden o estabilidad económica, aunque de su revisión también se puede verificar al patrimonio de la entidad, es decir, se encuentran varios bienes jurídicos, volviéndolo pluriofensivo.  Por ejemplo, en el ámbito comparado, se establece mayoritariamente que es la leal competencia en la contratación de bienes y servicios como medio para asegurar el correcto funcionamiento del mercado, justificando su ubicación sistemática en el código bajo este argumento, cuestión distinta en el ámbito ecuatoriano al establecerse como un delito que afecta a la economía de manera difusa y no reconociendo ninguna de estas posturas.

Entre otros puntos importantes, es preciso manifestar que más allá del tema terminológico existen puntos que deben ser tomados en cuenta, en particular, respecto a la cantidad indiscriminada de sujetos activos que pueden cometer la infracción indistintamente de su cargo o función, siendo innecesaria la mención a los accionistas o socios, en virtud de que estas figuras no forman parte de la gestión o administración de la compañía, a pesar de que en la realidad empresarial ecuatoriana suelen coincidir.

En definitiva, la construcción de este complejo tipo penal propone un cambio paradigmático de concebir y penalizar la corrupción, pasando de la visión aislada del sector público e incluir al sector privado. Sin embargo, esta no se puede construir de manera indiscriminada y bajo la línea de la expansión intensiva del derecho penal, careciendo de pausas reflexivas. Es preciso que se construya de la manera más apegada a los principios generales del derecho penal, en particular, respecto a su claridad y coherencia con el ordenamiento jurídico, para que de esta manera pueda ser eficaz y no termine siendo un delito más de los que no se puede aplicar.

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