En el seno del Tribunal Supremo de los EEUU, el pasado año puso de relieve una importante división doctrinal en el bloque tradicionalista. En el interior de la más alta instancia, el enfrentamiento ideológico no se limita a la clásica disputa entre progresistas y conservadores.
El más intrigante producto del Tribunal Supremo, en su último ejercicio, ha sido el advenimiento de una poderosa alianza entre dos diferentes tipos de conservadurismo: el visionario y el minimalista. Los jueces Antonin Scalia y Clarence Thomas -los visionarios- no son sólo predecibles en sus votos; sus opiniones generales hacen un llamado por cambios fundamentales en el Derecho. Por otro lado, el presidente del tribunal John Roberts, y el magistrado Samuel Alito -los minimalistas- han resultado también predecibles en sus aproximaciones. Se muestran reacios a revisar los precedentes del tribunal.
En los casos polémicos, los minimalistas y los visionarios han estado de acuerdo en el resultado, pero han diferido en los medios argumentativos. En una ocasión, Roberts y Alito dieron los votos cruciales para invalidar las restricciones a cierto tipo de publicidad corporativa durante las campañas políticas. Pero fueron muy cuidadosos en afirmar que la decisión no contradecía el case law del Tribunal. En contraste, Scalia y Thomas insistieron en que se debía dar amplia protección a la publicidad corporativa, desestimando precedentes recientes. En otra oportunidad, Roberts y Alito participaron en la decisión que restringió el aborto, pero sin cuestionar el fallo Roe v. Wade. Por su parte, Scalia y Thomas salieron al paso sosteniendo que ese precedente judicial debía ser superado.
El debate más destacado, entre los minimalistas y los visionaros, se centró en la cuestión de si los contribuyentes pueden impugnar o no el uso de los fondos públicos para fines religiosos. En el antecedente más destacado sobre este asunto, Flast v. Cohen (1968), el Tribunal dispuso que los contribuyentes tuvieran la potestad de objetar una iniciativa del Congreso, tendiente a asignar explícitamente dineros del erario público en organizaciones religiosas. Confiados en el precedente de Flast, algunos ciudadanos atacaron a la administración Bush por usar dinero público para pagar conferencias que tendían a promover la fe.
La opinión de Alito, secundada por Roberts y Kennedy, rechazó que los contribuyentes pudieran demandar, y para ello usó un camino abiertamente minimalista. Según Alito, la sentencia Flast no debía ser reconsiderada. Era un veredicto que dependía de un hecho concreto: el Congreso autorizó expresamente el uso de fondos federales para propósitos religiosos. En contraste, la administración Bush ha usado dinero de una apropiación general del congreso. Alito cree que a los ciudadanos no se les debe permitir demandar la decisión del ejecutivo si el Congreso no lo ha dispuesto expresamente.
Según Scalia y Thomas, Flast es "una mancha en nuestra jurisprudencia" y debe ser desestimada inmediatamente. Scalia, por su parte, acepta que "el minimalismo es una cualidad judicial admirable", pero insistió en que "el espíritu de la ley" es "lógica y razón", y esto es precisamente lo que una aproximación minimalista no concibe.
Los visionarios son más abiertos al cambio, confían en la "lógica y la razón", y son entusiastas en promover revoluciones jurídicas ocasionales, basadas en su raciocinio. Por su parte, los minimalistas son más estrictamente conservadores. Buscan mantener la continuidad con el pasado. En el largo plazo, habrá que establecer si los minimalistas creen únicamente que los precedentes no deben ser reconsiderados cuando es innecesario hacerlo, o creen también que la jurisprudencia debe ser respetada contra todo embate. En el futuro, es posible que cambie la lectura judicial de muchos dogmas constitucionales.
