Las modificaciones introducidas por el legislador en el artículo 10 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre tienen por objetivo agilizar la fase de liquidación reduciendo sus tiempos y detraer la carga que supone a los juzgados mercantiles encaminándola a su “extrajudicialización”. Sin embargo, la aplicación de la nueva normativa puede generar indefensión a la concursada, acreedores u otros intervinientes en el concurso.
El nuevo artículo 10 de la Ley 3/2020 de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, a día de hoy, consolida y amplía lo que ya venía estipulado en la normativa y redacción previas – anterior artículo 15 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril y en su anterior redacción con entrada en vigor de 19 de septiembre de 2021 – a causa de la disposición final séptima del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.
Lo establecido en la nueva redacción del citado precepto introduce las bases para modificar la subasta fijada en los planes de liquidación que ya hubieran sido aprobados por el juez mercantil.
El actual artículo 10 de la Ley 3/2020 de 18 de septiembre
El primer apartado del artículo 10 permite variar la forma de liquidar los bienes, al ofrecer la posibilidad de que la subasta tenga carácter judicial o extrajudicial, o que el juez autorice otra forma de realización de los bienes del concursado, de conformidad con el Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante “TRLC”), siempre para aquellos concursos que estén en tramitación al momento de la entrada en vigor de la norma y para aquellos que se declaren hasta el 31 de diciembre de 2021.
En su segundo párrafo se anexa que durante ese mismo período, de forma excepcional “aunque en el plan de liquidación aprobado judicialmente se hubiera previsto una determinada modalidad de subasta extrajudicial, ésta podrá realizarse conforme a cualquier otra modalidad, incluida la que se realice a través de empresa especializada, sin necesidad de modificar el plan ni de solicitar la autorización expresa del juez del concurso. En todo caso, esta sustitución se hará constar en el correspondiente informe trimestral”.
En los apartados 2 y 3 del citado precepto, se mantiene la preferencia de la subasta telemática y la eficacia de aquellas autorizaciones otorgadas por el juez, de realización directa o dación en pago o para pago de los bienes y derechos afectos a privilegio especial.
A priori, haciendo una interpretación restrictiva del primer párrafo del apartado primero, colegimos que solo cabrá autorización por parte del juez en cuanto se plantee otro medio de realización contemplado en el TRLC y distinto de la subasta judicial o extrajudicial, mientras que el segundo párrafo va más allá al facultar a la Administración Concursal a sustituir, vía informe trimestral, la subasta extrajudicial por otro tipo de modalidad de enajenación de bienes, entre las que se encuentra aquella por entidad especializada.
Intención del legislador
La intención del legislador es la de otorgar mayor fluidez y celeridad al proceso de liquidación de los bienes del concurso de acreedores, a través de su “extrajudicialización” o “desjudicialización” – esta última en palabras de FACHAL NOGUER en “Medidas de ámbito concursal: Novedades introducidas por el Real Decreto-ley nº5/2021”; págs. 13-20. Aranzadi digital num.1/2021-.
Con ello, la fase de subasta de los bienes concursales deviene más dinámica al permitir que lo sea mediante la intervención, por ejemplo, de notario o entidad especializada, con la finalización de la venta con elevación a público de la operación e ingreso de lo obtenido en la masa activa del concurso y posterior pago a los acreedores.
A su vez, y visto el elevado número de concursos de acreedores a día de hoy en trámite, es beneficioso para los juzgados mercantiles en cuanto les libera de la carga que supone la preparación de la subasta judicial -expedición decretos y edictos de subasta- con finalización del decreto de aprobación del remate y adjudicación, reduciendo los tiempos en la venta de los bienes.
Por último, la nueva redacción del artículo 10 regula las bases para modificar la subasta, que ya hubiera sido introducida en los planes de liquidación, sin pasar por el trámite establecido en el TRLC con el fin de reducir los tiempos en la modificación de dichos planes.
Agilización del proceso de liquidación e indefensión
Atendiendo a lo anterior, ¿es necesario que la modificación de la subasta lo sea sin tener en cuenta lo ya aprobado en su momento por el plan de liquidación? Y, sobre todo, ¿podría permitirse a los acreedores y a todos aquellos interesados el realizar alegaciones a tales efectos a través de un trámite mucho más simplificado?
No olvidemos que los planes de liquidación introducen las pautas, criterios y normas que permitirán guiar la forma de liquidar la masa activa del concurso, para cuya aprobación ha de seguirse el régimen establecido en los artículos 416 a 419 del TRLC, pues la fase de liquidación no solo se ciñe a lo establecido por la Administración Concursal en el plan, sino también a aquellas propuestas de modificación realizadas por parte de los acreedores, concursado o representantes de trabajadores si existieran, así como a las disposiciones introducidas por el propio juez (art. 418.1 TRLC), adquiriendo – el plan – eficacia desde la firmeza del Auto que acuerda su aprobación, procedimiento que también rige para las modificaciones del plan planteadas desde la Administración Concursal (art. 420.2 TRLC).
Empero, las nuevas posibilidades introducidas por el artículo 10 de la Ley 3/2020, de que la Administración Concursal pueda optar por otra forma de subasta de los bienes totalmente distinta a la prevista en el plan de liquidación refrendado en su momento por el juzgado, constituye una modificación de dicho plan, incluso a pesar de que el propio precepto haga mención a que pueda realizarse “sin necesidad de modificar el plan” para el caso de la subasta extrajudicial.
No estamos más que ante una contradicción entre lo regulado y lo obtenido, en cuanto no cabrá modificación del plan de liquidación de manera formal, esto es, en los términos del artículo 420 del TRLC ajustándose a los mismos trámites regulados para la aprobación del plan de liquidación, pero sí que lo será con carácter material al facultar a la Administración Concursal a optar por formas distintas de liquidar los bienes, incluso estableciendo tales modificaciones a través de informe trimestral, con eficacia plena en el procedimiento y de cara a los interesados y afectados por las mismas.
Las modificaciones planteadas por parte de la Administración Concursal pueden resultar contradictorias, en nada, en todo o en parte a aquellas ya contenidas en una resolución que ya ha adquirido sobradamente la autoridad de cosa juzgada (ex art. 207.3 LEC): el Auto que aprueba el plan de liquidación.
A su vez, de la dicción propia del artículo 10, no se extrae mención expresa a la posibilidad de que, tras haberse notificado las modificaciones del plan de liquidación a los interesados personados, que estos puedan realizar alegaciones, teniendo que someterse a lo mandado por la Administración Concursal y generándoles indefensión.
Por último, y aún más sorprendente es la previsión del informe trimestral como herramienta de modificación de la subasta extrajudicial, en cuanto lo sea por entidad especializada. Y es que, en teoría, los informes trimestrales tienen carácter informativo de las operaciones de liquidación, detallando además del devengo y pago de los créditos contra la masa, el pago de los créditos concursales u otros hechos relevantes suscitados en esa fase.
No obstante, en la práctica, los informes trimestrales tienen fuerza vinculante y la actuación judicial se limita solo a dar traslado a las partes personadas y poniéndose el mismo de manifiesto en la oficina judicial para las no personadas.
Esto obliga a que el concursado, acreedores u otros interesados tengan que impugnar los informes vía apertura de incidente concursal -como así sucede en el caso de impugnación de informes por impago de créditos contra la masa-, según vean vulnerados derechos o facultades ya atribuidos en el plan de liquidación, posteriormente refrendados por el juzgado mediante Auto.
Posibles alternativas
Considero que, la eficacia de las nuevas condiciones sin traslado previo a los interesados o las modificaciones que pudieran introducirse a través de informe trimestral, genera indefensión, por lo que no estaría de más que la instancia judicial permitiera oír a aquellos intervinientes en la liquidación del concursado, con el fin de que puedan defender sus intereses o al menos, aquellos que ya hubieran sido atribuidos con el Auto que aprobó el plan de liquidación.
Incluso podrían regularse criterios internos de tramitación por los juzgados mercantiles como así sucedió con la entrada en vigor del artículo 15 del derogado Real-Decreto Ley 16/2020 de 28 de abril – por ejemplo los Acuerdos de Liquidación de los Juzgados de lo Mercantil de Almería, Badajoz, Cádiz, Ceuta, Córdoba, Granada, Huelva, Jaén, Málaga y Sevilla- sin tener que pasar por los trámites de modificación del plan de liquidación establecidos en el TRLC, reduciendo por ejemplo el período de alegaciones para las partes o introduciendo la obligación a la Administración Concursal de no alejarse de aquellas atribuciones o facultades otorgadas a los interesados con el Auto de aprobación del plan.
De igual manera, los juzgados mercantiles también podrían salvaguardar los derechos de los intervinientes en el concurso haciendo que la resolución que dé traslado del informe trimestral o aquella que pusiera de manifiesto las nuevas condiciones de subasta, integre en sí misma todo o parte de la modificación planteada por la Administración Concursal, ya que ello permitiría a tales interesados impugnar la resolución en uso de los recursos otorgados por la LEC, siendo el más común el recurso de reposición regulado en el artículo 451.
En resumen, está claro que la agilización de la fase de liquidación tiene por objetivo el reducir los tiempos de dicha fase además de detraer la carga que supone a los juzgados mercantiles en cuanto va encaminada a su “extrajudicialización”, sin embargo, no se puede obviar el interés propio del resto de intervinientes que, compeliéndose a ese camino y a las directrices estipuladas por la Administración Concursal, pueden ver lesionados derechos y facultades atribuidos con anterioridad y por medio del Auto de aprobación del plan, resolución que ya adquirió efecto de cosa juzgada.
