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10/08/2020. 00:31:26

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El derecho de separación por falta de reparto de dividendos. Derecho sustantivo y forma de ejercitarlo tras la reforma operada por la Ley 11/2018

Socio Director. abogado especialista en Derecho de los Negocios y Empresas Sociales. Miembro de UNIÓN JURÍDICA

En la Ley de Sociedades de Capital se incluyó el derecho de separación del socio minoritario por la falta de distribución de dividendos. Este controvertido artículo, desde su entrada en vigor el 2 de octubre de 2011 (Ley 25/2011) ha sufrido diversas modificaciones además de haberse suspendido su aplicación durante la mayor parte de su vigencia, con el fin de no agravar la situación de muchas sociedades, durante la última crisis económica.

Muñequitos con piezas de puzzle

La nueva regulación, establece que a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, el socio que haga constar en el acta de la Junta General su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos (necesidad de hacerlo constar en la propia Junta), tendrá derecho de separación en el caso de que no se acuerde distribuir como dividendo, al menos, el 25 por ciento de los beneficios del ejercicio anterior legalmente distribuibles, siempre que se hayan obtenido beneficios en los tres ejercicios previos.

De esta manera, surgen varias modificaciones que limitan el ejercicio del derecho de separación del socio respecto a la anterior regulación.

Requisitos

1. Exigencia de obtención de beneficios en los tres ejercicios anteriores de forma consecutiva, requisito que no se contemplaba anteriormente, donde era únicamente necesario que se hubieran obtenido beneficios en el ejercicio anterior.

2. El cómputo de los beneficios. Respecto a la anterior regulación, existe:

  • Un cambio en el porcentaje sobre beneficios de distribución obligatoria, el cual disminuye de 1/3 al 25%.
  • Se elimina la redacción anterior que hacía referencia al porcentaje sobre los beneficios "propios de la explotación del objeto social", computándose ahora todos los beneficios; tanto los beneficios ordinarios como los extraordinarios.

3. Se añade una nueva limitación, ya que el derecho de separación no surgirá, aun cumpliendo los requisitos previstos, si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al 25% de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo, aunque en un ejercicio se haya incumplido.

4. Esta regulación será de aplicación a las juntas generales que se celebren a partir del 30 de diciembre de 2018.

Sociedades obligadas a formular cuentas consolidadas

Con la nueva regulación, se reconoce el derecho de separación al socio minoritario de la sociedad  dominante de un grupo de sociedades, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el 25% de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante y con los demás requisitos temporales antes expuestos, pretendiendo evitar así, que el socio dominante no acuerde el reparto de dividendos en las filiales hacia la sociedad dominante.

¿Cuándo se entiende separado el socio?

Es cierto que la ley no aborda directamente la cuestión controvertida sobre el concreto momento en el que se pierde la condición de socio. La doctrina al respecto se encuentra dividida. Así se sostiene que la pérdida del status socii tiene lugar tras la recepción por la sociedad de la manifestación del ejercicio del derecho de separación, mientras que antagónicamente se defiende la tesis de que la misma se conserva en tanto en cuanto no se le pague el valor de su cuota.

La Audiencia Provincial no. 4 de A Coruña (SSAP 11/2018, de 15 de enero, 12/2018, de 15 de enero, y 113/2018, de 28 de marzo) aborda el debate sobre cuándo se pierde la condición de socio y llega a la conclusión que: la separación ex art. 348 bis LSC se configura, en realidad, como una declaración de voluntad recepticia, lo que significa que será eficaz desde que se produzca la notificación -tempestiva- a la sociedad:

"Notificado este a la sociedad, por la misma se cuestionó tal valoración, pero ello no significa que el demandante conserve la condición de socio (…) de lo que realmente es titular, una vez ejercitado su derecho de separación es de un crédito de reembolso, y no de un derecho de crédito a participar en los beneficios sociales vía art. 93 a) LSC,"

Para reforzar su argumento, la Audiencia rescata la sentencia dictada en 2006 por el Tribunal Supremo (33/2006), que se refiere al derecho de separación como un derecho subjetivo y potestativo, que despliega eficacia inmediata, sin que otros sucesos posteriores, como las propias decisiones y actos otorgados por la sociedad, puedan ya enervarlo.

No aplicación del derecho de separación

Con la nueva regulación, además de las cotizadas, se incluye un nuevo listado de sociedades en las cuales el derecho de separación no será de aplicación, ya que existe el remedio de vender las participaciones y su venta es más líquida por negociarse en un mercado organizado:

  • Sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación, como el Mercado Alternativo Bursátil.
  • Sociedades Anónimas Deportivas, porque supone que el ánimo de pertenencia no está ligado al beneficio económico.
  • Sociedad en concurso o "preconcurso", esto es, cuando haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. Así como la sociedad que haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.

Es en las situaciones preconcursales, en las que el derecho de separación no es de aplicación según el literal de la Ley. Esto podría llevar a una limitación abusiva del derecho -y a un fraude de ley- mediante la declaración de preconcurso año tras año con el fin de que el socio minoritario no pueda ejercitar el derecho de separación.

Otra situación sería la necesidad de comunicar el preconcurso como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por el socio. En este caso, se podría entender que el derecho de separación se suspende, constituyendo este derecho un crédito más a tener en cuenta por la sociedad a la hora de refinanciar o convenir con sus acreedores.

Recomendaciones. Posibilidad de limitación o exclusión en los Estatutos Sociales

Con la nueva redacción, se prevé expresamente la posibilidad de que las sociedades regulen estatutariamente e incluso excluyan el referente derecho de separación por falta de distribución de dividendos. Para ello, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo, en cuyo caso bastaría mayoría absoluta (voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social) y se mantendría el derecho de separación del socio que hubiese votado en contra (derecho de separación en caso de no reparto de dividendos en el futuro).

Conviene desarrollar mediante la redacción o modificación de los estatutos sociales, o mediante la suscripción de un Pacto de Socios los posibles escenarios, causas y consecuencias, relacionados con el derecho de separación. De esta forma, se podrán prever con certeza los efectos que la ruptura de la relación societaria puede producir tanto a la sociedad como al socio. Por ello, para evitar sorpresas recomendamos lo siguiente.

    1. Matizar los requisitos para el ejercicio del derecho de separación.

Resulta acertado incluir en los estatutos sociales supuestos que, si bien no restrinjan absolutamente el derecho de separación por falta de distribución de dividendos (aunque esto es posible tras la reforma), tengan consecuencias menos gravosas para el interés de la sociedad; por ejemplo con la obligación de reparto de dividendos de un porcentaje menor del 25% sobre los beneficios.

    2. Incluir fórmulas de valoración de las participaciones.

El socio que ejercita el derecho de separación, deja de tener la condición de socio desde el momento que realiza la comunicación a la sociedad, y también desde ese momento es titular de un derecho de crédito frente a la sociedad por el valor de sus participaciones.

La LSC establece que la valoración será realizada por un auditor de cuentas distinto del de la sociedad  (designado por el Registro Mercantil), siempre que no haya acuerdo entre la sociedad y el socio que ejercite el derecho. Por ello, para evitar posibles conflictos entre socio-sociedad o bien la intromisión de un auditor ajeno al conflicto, conviene fijar de antemano fórmulas de valoración de las participaciones en los supuestos de ejercicio del derecho de separación.

    3. Incluir fórmulas de pago.

El pago por la sociedad del valor de las participaciones del socio que ejerce el derecho de separación puede llevar a la misma a una situación de desequilibrio financiero que dificulte la pervivencia de la misma. Mediante la previsión estatutaria de formas alternativas de pago, por ejemplo mediante plazos, la salida del socio resultaría menos perjudicial para la supervivencia de la sociedad.

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