La evolución reciente del derecho concursal europeo muestra una transformación silenciosa, pero profunda en la forma de abordar la insolvencia empresarial. Tradicionalmente, el concurso de acreedores ha operado como un procedimiento de liquidación ordenada de activos cuando la empresa ya había perdido su capacidad operativa. Sin embargo, la experiencia económica acumulada durante las últimas décadas ha evidenciado que, en muchas ocasiones, el verdadero valor de una empresa no reside en sus activos aislados, sino en la continuidad de su actividad. La empresa en funcionamiento —con su organización productiva, sus contratos y su capital humano— constituye un activo distinto y, con frecuencia, muy superior a la suma de sus elementos patrimoniales. El problema central del derecho concursal contemporáneo consiste, por tanto, en encontrar mecanismos que permitan preservar ese valor antes de que la insolvencia lo destruya.
En este contexto se inscribe el denominado pre-pack, instrumento desarrollado originalmente en sistemas jurídicos anglosajones y que persigue preparar, antes de la apertura formal del concurso, la transmisión del negocio o de una unidad productiva. La operación se diseña y negocia en una fase previa, de modo que la venta pueda ejecutarse inmediatamente tras la declaración de insolvencia. La finalidad económica es clara: reducir al mínimo el periodo de incertidumbre que sigue a la apertura del procedimiento concursal y evitar el deterioro del valor del negocio.
El derecho concursal español ha incorporado esta lógica a través de la regulación de la fase previa para la obtención de ofertas de adquisición de unidades productivas en el Texto Refundido de la Ley Concursal. Sin embargo, la práctica judicial ha demostrado que el verdadero alcance de este mecanismo no depende tanto de su formulación normativa como de la calidad institucional del proceso previo que lo sustenta. La credibilidad del pre-pack descansa en la convicción de que la oferta seleccionada es realmente la mejor disponible en el mercado y no el resultado de una negociación dirigida o de una venta predeterminada.
La pieza central de este sistema es la figura del experto designado judicialmente para supervisar el proceso de obtención de ofertas. Su función consiste en garantizar que la preparación de la transmisión del negocio se desarrolla conforme a criterios de mercado, asegurando la existencia de publicidad suficiente, la participación de potenciales interesados y la documentación completa de todas las actuaciones. Solo cuando estos requisitos se cumplen puede el juez autorizar la transmisión de la unidad productiva de forma inmediata tras la apertura del concurso, evitando la repetición del proceso competitivo en sede concursal.
La experiencia reciente de los juzgados mercantiles españoles muestra una evolución significativa en la interpretación de esta figura. Los tribunales han comenzado a reforzar las exigencias de independencia y transparencia del experto, conscientes de que la legitimidad del pre-pack depende precisamente de la confianza que genere el proceso previo. En algunos casos, los jueces han optado por designar profesionales distintos de los propuestos por el deudor para evitar cualquier apariencia de dependencia. En otros supuestos, aun reconociendo la corrección del proceso previo, se ha considerado conveniente no ratificar al experto como administrador concursal con el fin de evitar posibles conflictos de interés derivados de su intervención en la fase preparatoria.
Este progresivo endurecimiento de los estándares judiciales refleja una preocupación de fondo: el riesgo de que el pre-pack pueda convertirse en un instrumento para canalizar ventas predeterminadas en favor de determinados adquirentes, especialmente cuando existe proximidad entre el deudor y el comprador potencial. Si la fase previa se convierte en un espacio opaco en el que se negocia privadamente la transmisión del negocio, el mecanismo pierde su legitimidad concursal y puede generar lo que algunos autores han denominado “bolsas de insolvencia”, esto es, situaciones en las que la insolvencia se utiliza estratégicamente para transferir activos a terceros en condiciones alejadas del valor de mercado.
La respuesta a estos riesgos se encuentra, en gran medida en la evolución del derecho europeo de insolvencia. La propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos de la legislación en materia de insolvencia, presentada por la Comisión Europea el 7 de diciembre de 2022 (COM (2022) 702 final), constituye el intento más ambicioso de establecer estándares comunes en esta materia dentro del mercado interior.
El proyecto normativo se inscribe en el marco de la construcción de la Unión de los Mercados de Capitales y responde a una preocupación ampliamente compartida por las instituciones europeas: la profunda divergencia entre los regímenes nacionales de insolvencia constituye uno de los principales obstáculos para la inversión transfronteriza en la Unión. La previsibilidad y eficiencia de los procedimientos de insolvencia influyen directamente en las decisiones de inversión, ya que determinan el grado de recuperación que los acreedores pueden esperar en caso de fracaso empresarial.
La propuesta aborda esta cuestión mediante la armonización de diversos elementos estructurales del derecho concursal europeo, entre los que se encuentran las acciones de reintegración, el rastreo de activos, los deberes de los administradores sociales en situaciones de crisis y la regulación de procedimientos simplificados para microempresas. Entre estos elementos ocupa un lugar destacado la regulación del pre-pack, concebido como un mecanismo destinado a facilitar la venta rápida de empresas insolventes como unidades en funcionamiento.
La propuesta define el pre-pack como un procedimiento de liquidación acelerada en el que la venta del negocio se prepara antes de la apertura formal del procedimiento de insolvencia, permitiendo que la transmisión se ejecute inmediatamente después de dicha apertura. El objetivo declarado es preservar el valor del negocio y garantizar que los activos se transmitan al mejor postor en condiciones de mercado.
Uno de los elementos más relevantes de la propuesta es la institucionalización de la figura del supervisor —denominado monitor en la terminología de la propuesta— como garante del proceso de preparación de la venta. Este profesional debe actuar con plena independencia respecto del deudor y de las partes vinculadas a él y tiene la función de supervisar la búsqueda de compradores, evaluar las ofertas recibidas y documentar todo el proceso de selección. La intervención del supervisor pretende asegurar que la preparación de la transmisión se desarrolla conforme a estándares de competitividad, transparencia y equidad propios del mercado.
La propuesta introduce también exigencias sustantivas destinadas a evitar distorsiones en el proceso de venta. Entre ellas destaca la prohibición de otorgar derechos de adquisición preferente a determinados participantes durante el proceso competitivo y la posibilidad de que los acreedores garantizados participen en la subasta mediante mecanismos de credit bidding, es decir, ofreciendo el importe de sus propios créditos garantizados como parte del precio de adquisición. Estas medidas buscan asegurar que el proceso competitivo refleje adecuadamente el valor de mercado del negocio y que todos los interesados puedan participar en igualdad de condiciones.
Además, la propuesta establece que el tribunal deberá autorizar la venta únicamente cuando el supervisor certifique que el proceso previo ha respetado los estándares exigidos, que la oferta seleccionada es la mejor disponible y que la transmisión resulta compatible con el interés superior de los acreedores. Incluso en ese caso, los acreedores y socios deberán tener la posibilidad de ser oídos antes de que se autorice la ejecución de la venta, lo que refuerza las garantías procedimentales del sistema.
La evolución del proceso legislativo europeo confirma que esta iniciativa se dirige hacia una armonización real de ciertos aspectos del derecho concursal en los Estados miembros, con el objetivo de mejorar la eficiencia de los procedimientos y facilitar la inversión transfronteriza dentro del mercado interior.
Desde una perspectiva crítica, la regulación española actual de la fase previa del pre-pack se encuentra todavía en un estadio de construcción jurisprudencial. La norma establece los elementos básicos del sistema, pero la práctica judicial continúa delimitando los contornos del proceso, especialmente en lo relativo a la independencia del experto, la publicidad del proceso de búsqueda de ofertas y el control judicial posterior de la venta.
Esta fase de transición explica la creciente cautela de los tribunales. El pre-pack introduce inevitablemente un elemento de opacidad estructural, pues la preparación de la venta se desarrolla antes de la apertura formal del concurso y, por tanto, fuera del marco de publicidad y control propio del procedimiento concursal. Para evitar que esa opacidad se traduzca en prácticas distorsionadoras del mercado, los tribunales han comenzado a exigir una trazabilidad completa de las actuaciones desarrolladas durante la fase previa.
La tendencia apunta, previsiblemente, hacia un incremento progresivo del rigor en la supervisión judicial de estos procesos. La futura transposición de la Directiva europea obligará a reforzar las garantías de independencia del supervisor o experto, a documentar de forma exhaustiva el proceso competitivo y a establecer mecanismos claros de control por parte de los acreedores. La finalidad última no es obstaculizar la transmisión rápida de empresas en crisis, sino evitar que el pre-pack se convierta en una vía para transferir activos empresariales fuera del mercado competitivo.
El desafío consiste, en definitiva, en preservar el equilibrio entre eficiencia económica y legitimidad jurídica. El pre-pack solo cumple su función cuando permite salvar empresas viables y maximizar la recuperación de los acreedores. Cuando se utiliza sin las debidas cautelas, puede erosionar la confianza en el sistema concursal y generar incentivos perversos para el uso estratégico de la insolvencia.
La dirección de la evolución europea parece clara. El pre-pack se consolidará como un instrumento central del derecho de insolvencia contemporáneo, pero lo hará bajo estándares cada vez más exigentes de transparencia, competencia y control institucional. En ese escenario, la fase previa dejará de ser un espacio informal de negociación para convertirse en un procedimiento altamente estructurado, sometido a la supervisión de profesionales independientes y al control final de los tribunales.
Solo bajo estas condiciones el pre-pack podrá cumplir la función para la que fue concebido: preservar el valor de las empresas en crisis y garantizar que la insolvencia no se traduzca necesariamente en la destrucción del tejido productivo.
