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El urogallo contraataca

abogado del Colegio de abogados de Vizcaya

El Tribunal Supremo ha proclamado en julio de este año, con más énfasis que nunca, que este supuesto de responsabilidad de administradores es un caso de responsabilidad sanción.

El urogallo contraataca

Los administradores de sociedades de capital deben comportarse, y ahora en época de crisis más que nunca, con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante legal, así como extremar la observancia y el estricto cumplimiento de las obligaciones que la Ley les impone.

En concreto, en el presente artículo me refiero a la responsabilidad de los administradores por el incumplimiento de la obligación de convocar junta general de socios, cuando concurre alguna de las causas forzosas de disolución previstas por la Ley y, en especial, ante la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Si el administrador incumple dicha obligación, el art. 262.5 LSA le impone la responsabilidad de asumir personalmente las deudas sociales.

Este especial régimen de responsabilidad se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico en el año 1989 con la aprobación del vigente texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. La norma nació con el objetivo de acabar con la muy extendida, a la vez que denostable, práctica de llevar a cabo un cierre de facto del negocio o "echar la persiana" cuando al empresario se le presentaban situaciones de pérdidas que le impedían atender sus obligaciones, desatendiendo las normas dirigidas a proteger a los acreedores sociales.

El TS (STS 4-11-1991) ya había advertido "que los administradores no pueden limitarse a eliminar a la sociedad de la vida comercial o industrial sin más. Han de liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas legalmente, que están precisamente orientadas para salvaguardar los intereses de los terceros en el patrimonio social".

En ese contexto nace el art. 262.5 LSA (idéntico al art. 105.5 LSRL en las sociedades limitadas), y es verdad que no existía en nuestro entorno europeo un régimen tan severo para los administradores, lo que ha merecido que algunos autores de nuestra Doctrina mercantil criticaran la decisión de política legislativa, llegando a calificarlo como "urogallo", por su singularidad y excepcionalidad.

Las primeras resoluciones de Juzgados y Audiencias Provinciales discreparon sobre la naturaleza de esta responsabilidad. En unos casos se decía que los administradores respondían por el simple hecho de incumplir lo establecido en la Ley, a modo de responsabilidad sanción o ex lege, extendiéndose la responsabilidad a todas las obligaciones sociales. Otras resoluciones, para que prosperase la acción, exigían que se acreditase el nexo de causalidad entre el incumplimiento de la obligación de convocar la junta y el daño causado al acreedor, consistente en el impago de su crédito.

El TS no lo dudó y durante prácticamente 10 años vino sosteniendo una interpretación de la norma como un régimen de responsabilidad de carácter sancionatorio y de garantía por las deudas sociales en el que, constando una deuda, basta acreditar la concurrencia de la causa legal de disolución y la infracción por los administradores de los deberes específicos impuestos por la norma, convirtiéndose en caso de incumplimiento en responsables o garantes solidarios de la deuda de la sociedad. En este sentido, destacamos las SSTS de 15-7-1997, 3-4-1998, 22-12-1999, 30-10-2000, 31-5-2001, 17-11-2003, 23-2-2004 y 12-2-2006.

No obstante, debe señalarse que en determinados supuestos el TS flexibilizó el rigor de la norma. Se trata de casos muy excepcionales en los que el acreedor demandante conocía en el momento de contratar la difícil situación económica que atravesaba la sociedad, entendiendo que en tales casos el tercero demandante carecía de buena fe en el ejercicio de esta concreta acción de responsabilidad -SSTS16-2-2006 (RJ 2006/2934), 23-1-2006 (RJ 2006/256), 16-10-2003 (RJ 2003/7390) y 12-2-2003 (RJ 2003/1007)-, o también cuando, a pesar de concurrir en un determinado momento la causa legal de disolución por pérdidas, la sociedad estaba en vías de recuperación de la crisis empresarial y se hicieron esfuerzos para ello -STS 20-7-2001 (RJ 2001/6865)-, o, porque, a pesar de que los administradores habían incumplido la obligación de convocar la junta, un interesado había solicitado en plazo la disolución judicial, ex art. 262.3 LSA, cumpliéndose de esa forma la finalidad perseguida por la norma -STS 24-10-2002 (RJ 2002/9307)-, o porque cuando se produjo la infracción del deber de convocar la junta la actora controlaba el consejo de administración al ostentar el 41% del capital social y conocía perfectamente la crítica situación económica de la sociedad deudora -STS 18-9-2003 (RJ  2003/6075)-, o, en última instancia, porque el desfase temporal en el incumplimiento de la obligación de convocar junta había sido de unos pocos días -STS 23-2-2004 (RJ 2004/1138)-.

Pero en los años 2006 y 2007 el TS, aunque de forma vacilante, marca un nuevo rumbo en la interpretación de la naturaleza de esta responsabilidad; y lo hace señalando que a pesar del carácter abstracto o formal de la misma, ello no impide que los principios del sistema que rige en nuestro ordenamiento jurídico, y en especial la necesaria conexión entre las responsabilidades de la LSA y las reglas generales de los artículos 1902 y ss. del CC -y la jurisprudencia que los desarrolla-, determinen la necesidad de templar su apreciación y consecuencias, en razón de la valoración de la conducta de los responsables atendiendo las circunstancias de carácter objetivo y subjetivo concurrentes. En definitiva, el TS pasa a calificar este especial régimen de responsabilidad como un supuesto más de responsabilidad civil, aunque con peculiaridades, en el que se exige una conexión -siquiera laxa- entre el impago del crédito y la actuación (o la omisión) de los administradores.

Esta nueva línea de interpretación nace con la sentencia del pleno de la Sala Primera de 28 de abril de 2006 y es refrendada por las posteriores de 26 de junio de 2006, 5 de octubre de 2006, 22 de noviembre de 2006, 31 de enero de 2007, 7 de febrero de 2007 y, más recientemente, la de 5-12-2007.

Esta última sentencia resume nítidamente las dos interpretaciones que ha mantenido el TS durante esos dos años 2006 y 2007. La tradicional, que encuentra en el art. 262.5 LSA un caso de responsabilidad cuasiobjetiva, así como una especie de sanción o pena civil, y la que puede calificarse como moderadora, objetivo logrado por el TS mediante el encuadramiento de este especial régimen de responsabilidad en el marco de la responsabilidad civil.

Sin embargo, en el presente año 2008 el TS ha dictado varias sentencias regresando de forma patente a la interpretación originaria, la que marcó el carácter sancionador de la responsabilidad del art. 262.5. Destacamos las recientísimas STS de 10-7-2008 y 11-7-2008. De esta última resaltamos el siguiente párrafo: "Es doctrina pacífica y constante, de la que son claro ejemplo las Sentencias de 31 de enero (RJ 2007, 708) y 8 de marzo de 2007 (RJ 2007, 4615) entre muchísimas más, que la acción y por ende, la responsabilidad que prevé el artículo 262.5 LSA, es distinta en sus presupuestos y en su regulación legal a la contemplada en los artículos 135 y 133 del citado texto legal. Comparando ambas acciones, afirma la Sentencia de 8 de marzo de 2007, que la acción individual «tiene naturaleza extracontractual y requiere que concurran los requisitos propios -acción u omisión culposa, daño y prueba de la relación de causalidad-»; lo que no sucede con la acción del 262, respecto de la cual, continúa diciendo dicha sentencia «esta Sala ha destacado su carácter abstracto o formal -Sentencia de 26 de junio de 2006 (RJ 2006, 3747)-, y, con mayor propiedad, su naturaleza objetiva o cuasi objetiva -Sentencias de 25 de abril de 2002 (RJ 2002, 4159), 14 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 9762), 6 (RJ 2006, 1892) y 28 de abril de 2006 -esta última de Pleno-, y 26 de mayo de 2006 (RJ 2006, 3319), entre otras-, que se resume en que su declaración no exige la concurrencia de un reproche culpabilístico que hubiera que añadir a la constatación de que no ha habido promoción de la liquidación mediante convocatoria de la Junta o solicitud judicial, en su caso -y ahora también la solicitud de (RJ 2006, 4087) la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo-, esto es, una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto – Sentencias de 20 (RJ 2004, 838) y 23 de febrero de 2004 (RJ 2004, 1138) y de 28 de abril de 2006 -, del mismo modo que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto de administrador, o, en otros términos, no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma -Sentencia de 28 de abril de 2006 (RJ 2006, 4087)-.

En sede parlamentaria, el legislador español sigue sin tener claro qué hacer con este régimen de responsabilidad. Prueba de ello son las modificaciones realizadas por la Ley Concursal de 2003 (para establecer como alternativa al deber de convocar junta para disolver, la solicitud de declaración judicial de concurso) y por la Ley 19/2005, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España (que intentando coordinar este régimen de responsabilidad con el previsto por el art. 172 LC para situaciones concursales, restringió el ámbito objetivo de la responsabilidad a las obligaciones acaecidas con posterioridad a la concurrencia de la causa legal de disolución).

Lo dicho, mientras el legislador no resuelva de forma definitiva la manifiesta falta de coordinación existente, en sede concursal y societaria, en esta materia tan delicada sobre la responsabilidad de los administradores, y mientras el TS mantenga la única interpretación que permite el texto literal de la norma -la de su naturaleza sancionadora-, los administradores deben ser -insisto, ahora más que nunca- extremadamente prudentes y escrupulosos en la observancia de las normas que rigen su actuación. De lo contrario, podrán ser presas, más que del "urogallo", del "quebrantahuesos", animal también en peligro de extinción, pero que, como su propio nombre indica, puede producir estragos en el patrimonio personal de los administradores negligentes.

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