Breve informativo
En el ámbito de la contratación mercantil, uno de los pilares que fundamenta el intervencionismo de los poderes públicos es la protección de la parte económicamente más débil imponiendo rígidos deberes de información intelectual y volitiva; es decir, que realmente se conozca y que realmente se quiera.
Ahora bien, la casuística contractual es, en la práctica, interminable; así en el caso de Autos nos encontramos ante un supuesto de hecho en el que, habiendo habido incumplimiento de este deber de información -siendo inexacta la información suministrada-, se ha perjudicado a quien no tenía derecho a exigir tales deberes de información; es decir, se ha perjudicado a quien no era el receptor de esta obligación.
¿Puede igualmente exigir responsabilidades?
Contexto del Auto
Hechos relevantes. La noticia económica nacional durante el año 2011 fue, sin duda, la salida a bolsa de una entidad crediticia -que había sido “rescatada”- a través de su oferta pública de suscripción de acciones (OPS); oferta que se dividió en dos tramos: una para minoristas, empleados y administradores (receptores del deber de información); y otra para inversores cualificados o tramo institucional (no receptores del deber de información). Oferta que partía del registro del “folleto de emisión” (la información) por la CNMV a partir del cual los potenciales inversores podían formular propuestas de inscripción.
Con fecha 5 de julio del 2011, una entidad aseguradora, en régimen de mutualidad (inversor cualificado), suscribió una orden de compra de acciones que le supuso el desembolso de 600.000€
Lo ocurrido después es un hecho conocido en el imaginario colectivo: como consecuencia de una reformulación de sus cuentas, la entidad bancaria perdió casi todo su valor en el mercado secundario y se suspendió su cotización.
Así las cosas, la entidad aseguradora interpuso acción judicial contra la entidad crediticia, en la que se pretendía:
- Con carácter principal, la nulidad absoluta por falta de consentimiento, elemento esencial de todo negocio jurídico, 1.261 1º CC; concretamente error en el consentimiento del 1.266 CC en cuanto que, de haber conocido la situación real, no habría suscrito la orden de compra.
- Subsidiariamente, la responsabilidad contractual del 1.101 CC de la entidad bancaria; calculándose la acción indemnizatoria, por la diferencia entre el valor de adquisición, 600.000€ y el valor que tuvieran las acciones en el momento de interponer la demanda, 22 de mayo de 2015. La responsabilidad de la entidad crediticia estaba en el incumplimiento del deber de información.
La primera instancia declaró la nulidad contractual por vicio del consentimiento; la segunda -ante la apelación de la demandada- revocó el pronunciamiento del Juzgador de la primera instancia, pero estimó la responsabilidad contractual de la demandada por información inexacta.
Los Autos se elevaron a casación.
Aportación del Auto
Hechos probados. Para dirimir sobre el particular, la Sala consideró hechos probados:
1º- Que las acciones perdieron su valor en el mercado secundario, suspendiéndose su cotización; como consecuencia de la reformulación de las cuentas anuales.
2º- La reformulación de cuentas iniciales y las informaciones del folleto no se acomodaban a los principios de imagen fiel y prudencia valorativa
3º- Por lo que el folleto de emisión contenía graves inexactitudes en cuanto a la verdadera situación financiera de la entidad emisora. Aspecto este reconocido por la propia Sala Primera en otros procedimientos seguidos a instancia de inversores minoristas.
Por todo ello, no hay duda, por tanto, de que si la actora hubiera sido un inversor minorista (parte económicamente “débil”), la acción por responsabilidad contractual del 1.101 del CC debe ser estimada, conforme a la jurisprudencia sentada de la Sala. Pero no lo es, es un inversor cualificado.
Objeto de litigio. Al realizarse una oferta pública de suscripción de acciones existe la obligación informativa de publicar un folleto cuando la oferta va dirigida a inversores minoristas, no cuando es a inversores cualificados. Detallándose régimen de responsabilidades por la información suministrada en el folleto. En este punto encontramos los argumentos confrontados:
1º- Siendo un hecho probado la inexactitud de la información del folleto, el inversor cualificado puede exigir responsabilidad civil indemnizatoria, dado que tal folleto no contenía la “imagen fiel y prudencia valorativa” con el daño económico que eso provocó a la entidad aseguradora; aunque el folleto no fuera dirigido al inversor cualificado, lo cierto es que este existe, su información es inexacta y tal inexactitud ha provocado daño económico.
2º O, por el contrario, que al no haber tal obligación informativa para con los inversores cualificados no se puede exigir -por esta vía al menos- responsabilidades al emisor; al margen de que fuera o no cierta la situación económica de la emisora.
Argumento que se refuerza con la consideración de que el inversor cualificado puede tener acceso a otras fuentes de información sobre la situación económica de la sociedad emisora de la oferta; por eso, precisamente, no existe la obligación de la publicación de folleto para con los inversores cualificados, porque pueden tener acceso a otros cauces informativos.
Cuestión jurídica no resuelta. Sobre el particular, tenemos:
1º El derecho nacional, Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, en su artículo 30 bis.1 señala que “una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas, en cualquier forma o por cualquier medio, que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores.
La obligación de publicar un folleto no será de aplicación a ninguno de los siguientes tipos de ofertas, que, consecuentemente a los efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de oferta pública: a) una oferta de valores dirigida exclusivamente a inversores cualificados” detallándose en el artículo 28 del mismo cuerpo legal el régimen de responsabilidades cuando la información o es veraz.
2º En el derecho comunitario tenemos al respecto -en términos muy parecidos- el artículo 3.2 de la Directiva 2003/71, que modifica la Directiva 2001/34, en la que también se impone la obligación de publicar el folleto informativo en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores.
E, igualmente, excluye tal obligación en los siguientes tipos de oferta, “una oferta de valores dirigida solamente a inversores cualificados”, detallándose en el artículo 6 del mismo cuerpo legal el régimen de responsabilidades cuando la información no es veraz.
En la legislación comunitaria, en el artículo 27 de la Directiva, se establece además la obligación de proteger a los inversores “mediante la garantía de la publicación de una información fiable” sin distinguirse en este caso entre minoristas y cualificados
3º Problema no resuelto. Es decir, en ambos cuerpos normativos parece presuponerse que los inversores cualificados disponen por sí mismos de la capacidad y medios de información que les permita tomar una decisión sin necesidad de imponer una obligación informativa al emisor. Ahora bien ¿qué ocurre cuando esta información se ha suministrado y es inexacta? ¿entra en juego el régimen de responsabilidades -artículo 28 LMV y 6 de la Directiva- aun cuando no eran los destinatarios de la información?
4º Cuestión prejudicial. Ciertamente existen dudas de interpretación, si bien, tales dudas no son solo de la normativa nacional, sino que también afectan a normas de derecho comunitario, por lo que la Sala Primera plantea cuestión prejudicial al TJUE la siguiente cuestión controvertida:
- 1º- Cuando una oferta pública de suscripción de acciones se dirige tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados, y se emite un folleto en atención a los minoristas ¿la acción de responsabilidad por el folleto ampara a ambos tipos de inversores o solamente a los minoristas?
- 2º En el caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea que ampara también a los inversores cualificados, ¿es posible valorar su grado de conocimiento de la situación económica del emisor de la OPS al margen del folleto, en función de las relaciones jurídicas o mercantiles con dicho emisor (formar parte de su accionariado, de sus órganos de administración, etc.)?
Conclusiones
En el ámbito del derecho mercantil, en el que la contratación de ordinario es más compleja, son muchos los supuestos en los que se entremezclan -como en el caso de Autos- diferentes actores con diferente calificación jurídica (consumidor, autónomo, asociación benéfica, UTE, etc.), por lo que entendemos que el fallo del TJUE sentará un precedente a la hora de tratar estas obligaciones mixtas, como así ocurre en la cuestión concreta suscitada, ¿puede accionar en base a una información inexacta quién no tenía derecho a exigir los deberes de información?
