Cuando estalló la crisis sanitaria a la que nos seguimos enfrentando, uno de los temas más comentado fue el de la fijación de precios de productos y servicios esenciales. ¿Son legales los acuerdos de precios entre competidores?
La emergencia sanitaria derivada de la rápida expansión del COVID-19 por todo el Planeta, que finalmente fue declarada pandemia mundial por la Organización Mundial de la Salud el pasado mes de marzo, ha ocasionado una situación excepcional sin precedentes en la historia de la humanidad. Las consecuencias están siendo devastadoras y, a medida que vamos saliendo del confinamiento, cada vez es más evidente que estamos ante una crisis inaudita que no dejará indiferente a ningún sector, ya que todos se han tenido que ir adaptando a las nuevas circunstancias y reinventándose para mantenerse a flote.
En este contexto de incertidumbre, el derecho de la competencia en general y las autoridades de competencia en particular no se han quedado atrás. Como ejemplo de esto último podemos citar, por un lado, el acuerdo de la red de autoridades de competencia europeas (en adelante, “ECN”) que coordina la base de sus actuaciones y, por otro lado, el buzón que habilitó el pasado 31 de marzo la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, “CNMC”) con el objetivo de “centralizar todas las denuncias y consultas relacionadas con la aplicación de las normas de competencia en el contexto del COVID-19”, tal y como se explica en la nota de prensa de la CNMC publicada el citado día. Además de ésta, la autoridad nacional de competencia ha publicado otras tres notas de prensa más en las que ha ido actualizando la información sobre las consultas y denuncias recibidas en relación con la aplicación del derecho de la competencia en tiempos de pandemia.
Por un lado, el día 7 de abril de 2020 la CNMC publicó el balance de la primera semana de existencia del buzón de consultas y denuncias y, en concreto, informó de que se estaban investigando tres sectores en los que se podrían estar llevando a cabo prácticas anticompetitivas: el sector financiero, el sector de servicios funerarios y el sector de distribución y comercialización de productos sanitarios. En primer lugar, del sector financiero se denunciaba la exigencia de una garantía adicional para la concesión de préstamos y ayudas para hacer frente a la situación extraordinaria. En segundo lugar, en relación con el sector funerario se manifestaba la posible existencia de acuerdos anticompetitivos de fijación de precios excesivos. En tercer lugar, sobre el sector de distribución y comercialización de productos sanitarios se investigaba la posible existencia de acuerdos que generen un incremento de los precios de los geles hidroalcohólicos y las mascarillas, a raíz del aumento de la demanda de los mismos.
Por otro lado, el 24 de abril de 2020 se publicó una tercera nota de prensa en la que la CNMC hacía balance de las investigaciones citadas en la anterior y en la que mencionaba que se seguían investigando los mismos tres sectores, además de otros en los que pueda resultar necesario tomar acciones oportunas en defensa del interés público. Asimismo, en esta tercera nota de prensa se hace especial mención a las consultas sobre acuerdos de cooperación entre operadores para hacer frente a los efectos de la pandemia y maximizar eficacias que, especialmente, son relativos a los sectores hospitalario, asegurador, bancario y de productos sanitarios. Sobre estos acuerdos, la CNMC recuerda que la cooperación entre operadores debe ser compatible con el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (en adelante, “LDC”) y con el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, “TFUE”).
Por último, el pasado 2 de junio de 2020 la CNMC anunció en otra nota de prensa que se habían recibido más de 500 consultas y denuncias desde que se habilitó el buzón el mes de marzo. Asimismo, se informa de que se siguen investigando los sectores inicialmente analizados y que, además, han comenzado las investigaciones en el sector de seguros, tanto de decesos como de bajas laborales. Además de hacer hincapié en la colaboración entre la autoridad europea de competencia, la nacional y las autonómicas, se resalta la agilidad en los plazos durante la vigencia del Estado de Alarma, a pesar de que el Real Decreto del Estado de Alarma estableciera con carácter general la suspensión de los plazos administrativos.
En este ambiente de crisis en el que se sigue aplicando la normativa de competencia tiene sentido que la CNMC haya habilitado un buzón para consultas y denuncias a través del que ir estableciendo una serie de criterios. En líneas generales se consienten los acuerdos de cooperación entre operadores que permitan una mayor eficiencia siempre que sean necesarios, proporcionales y temporales, que estén abiertos a terceros, que cuenten con las cautelas necesarias para evitar intercambios sensibles de información y que estén documentados. Por ello, creo que las investigaciones incoadas a raíz de las denuncias no se centran en la exploración de acuerdos de cooperación para aumentar la eficiencia, sino que ponen su énfasis, por un lado, en el análisis de la existencia de acuerdos horizontales de fijación de precios en los sectores funerario y de distribución de productos sanitarios y, por otro lado, en la posible existencia también de acuerdos o de un abuso de posición dominante en el mercado por parte de las entidades financieras.
Para comprobar si los sectores que está investigando la CNMC están incurriendo en conductas contrarias al derecho de la competencia, debemos acudir al tenor literal de los artículos 1.1 LDC y 101.1 TFUE, ya que en ambos textos jurídicos se prohíben, por considerarse incompatibles con el mercado, todos los acuerdos entre empresas que tengan por objeto o que produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia. Más concretamente, ambos preceptos enumeran entre los acuerdos prohibidos los de fijación directa o indirecta de precios y establecen en su apartado 2º que ese tipo de acuerdos serán nulos de pleno derecho, salvo que cumplan con los requisitos de eficacia del apartado 3º. La mencionada excepción de los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE indica que no estarán prohibidos los acuerdos del apartado 1º que “contribuyan a mejorar la producción o comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico”, siempre que permitan que los consumidores participen de forma equitativa de sus ventajas, que no impongan a las empresas restricciones que no sean indispensables o que no permitan eliminar la competencia.
En aplicación de la normativa desglosada en el párrafo anterior a los sectores investigados por la CNMC, cabe hacer una serie de consideraciones:
En primer lugar, en relación con los sectores de servicios funerarios y de distribución y venta de productos que se han convertido en necesarios para afrontar la pandemia – geles hidroalcohólicos y mascarillas-, si la autoridad nacional de competencia comprueba que, como consecuencia de la alta demanda de los citados productos y servicios los competidores han acordado una fijación horizontal de precios que tiene como finalidad el aumento de los mismos y que, sin duda, iría más allá de una mera colaboración más estrecha, estaríamos ante un cártel que no estaría justificado de ninguna manera. En consecuencia, los operadores involucrados en el mismo podrían ser sancionados en virtud de la normativa de derecho de la competencia.
En segundo lugar, la información proporcionada por la CNMC sobre el sector financiero es escasa, ya que únicamente se dice que la investigación se inicia debido a la exigencia por parte de algunas entidades financieras de la suscripción de un seguro de vida para la concesión de préstamos y otras ayudas financieras derivadas de la situación de crisis. Si lo que realmente ocurre en relación con este sector es que las entidades financieras se han puesto de acuerdo para exigir la misma garantía, entraría en juego el derecho de defensa de la competencia, es decir, los artículos 1 LDC y 101 TFUE. No obstante, si las entidades financieras que exigen el seguro de vida tuvieran una posición dominante en el mercado, podríamos estar ante un acto de abuso de posición de dominio no justificado al que se aplicarían los artículos 2 LDC y 102 TFUE, que prohíben que una o varias empresas exploten de forma abusiva su posición de dominio en el mercado.
En definitiva, tanto de la declaración conjunta de la ECN, como de las notas de prensa de la CNMC, se puede deducir que, a pesar de que nos encontramos ante una situación de crisis, la normativa de competencia debe aplicarse igualmente. Esto se debe a que puede haber conductas contrarias a la competencia que generen un grave perjuicio para la sanidad, ya que pueden producir desabastecimiento e impedir a los ciudadanos el acceso a productos que pueden ser escasos. En consecuencia, considero que, si bien en una situación normal es imprescindible que la normativa de derecho de la competencia garantice por encima de todo que las empresas puedan competir, ante unas circunstancias excepcionales como las que vivimos en la actualidad esa necesidad primordial debería pasar a un segundo plano para que la normativa de competencia se focalice en facilitar que los ciudadanos puedan acceder a los productos y servicios que se han convertido necesarios ante la pandemia y que pueden resultar escasos.
Por lo tanto, considero que la política de competencia que están adoptando tanto la CNMC como el resto de las autoridades de competencia de luchar contra los cárteles y contra las demás conductas de competencia desleal que alteran la normal lucha competitiva, pero permitiendo la colaboración entre operadores para lograr una distribución más eficiente de productos y servicios esenciales, es la correcta. A pesar de esto, lo cierto es que la CNMC está actuando por la vía de hecho, porque no existe una legislación de competencia aplicable a situaciones tan críticas como la que estamos viviendo a día de hoy. Por ello, quizás sería conveniente que las autoridades de competencia aprovecharan para aprender de las circunstancias actuales y elaborar una normativa que pueda resultar de aplicación a ulteriores situaciones similares y evitar en el futuro la inseguridad jurídica que provoca tener tal incertidumbre normativa.
