La fusión de empresas es una de las operaciones mercantiles que más complejidad suele plantear tanto desde un punto de vista jurídico, como financiero o de gestión empresarial. Las fusiones suponen la integración de dos o más empresas en una sociedad de nueva creación o en una ya existente, lo que implica una transmisión en bloque de sus patrimonios, el canje de acciones de los socios de las sociedades fusionadas y la extinción de sus patrimonios.
Detrás de estos complejos procesos hay un importante esfuerzo económico y profesional en cuanto a la elaboración de un exhaustivo proyecto y balance de fusión, que servirán de base para que las juntas generales de las sociedades incluidas en el proceso adopten la decisión de aprobar el correspondiente acuerdo de fusión. En este largo camino, el papel de una buena auditoría económica y jurídica es sin duda muy relevante de principio a fin.
Desde un punto de vista económico, la valoración de los diferentes bienes de la empresa resulta esencial. Esta valoración ofrece menos problemas en los bienes tangibles (aquellos que son palpables), los que ocupan un espacio físico (terrenos, inmuebles, maquinaria, equipos informáticos, mobiliario, etc.) y en los que tradicionalmente ha habido unas reglas de medición monetaria consolidadas y plenamente reconocidas. Sin embargo, existe un conjunto de activos inmateriales, conocidos como bienes intangibles, que desde hace ya bastante tiempo están adquiriendo una importancia cada vez más destacada en el capital de las compañías. Este tipo de activos son los que verdaderamente aportan un valor añadido y los que, al no poder ser medidos de manera física, ofrecen una especial dificultad en ser valorados.
Dicha complejidad resulta un tanto paradójica, teniendo en cuenta que en algunas empresas los valores intangibles pueden constituir más del 75% del valor de su capital social. Nos referimos a los secretos empresariales, los derechos de autor en general y el software en particular, concesiones de servicio público, las patentes y las marcas, entre otros aspectos.
Hay procesos de fusión, especialmente por absorción de empresas fabricantes de productos, en los que sus marcas tienen un valor preferente en la operación, muy por encima de los activos materiales de la compañía. Es sobre todo en este tipo de casos cuando resulta fundamental hacer una correcta valoración de las marcas desde una doble perspectiva, la contable y la jurídica.
La valoración contable o económica de una marca es una operación que también entraña una gran dificultad. Partiendo de la base de que el mejor criterio de valoración es sin duda el que marca la oferta y la demanda, cuando se da el caso de que la marca no se ha puesto a la venta, son varios los criterios que entran en juego: la inversión publicitaria realizada, el volumen de ventas en los últimos cinco años o su grado de reconocimiento espontáneo por parte del consumidor su proyección internacional. Con los datos oportunos y una correcta elección de la fórmula de cuantificación más adecuada se puede hacer una estimación aproximada de una cuantía determinada.
No obstante, esta valoración económica quedaría totalmente incompleta si no se somete a un estudio jurídico en profundidad, lo que se conoce como “Due Diligence Legal”. En esta auditoría se comprueba si la marca está registrada de manera correcta; la forma en que está realmente siendo usada (si cubre todos los productos o servicios a los que la marca se aplica); si su titular anterior ha adoptado una posición activa en la defensa de su marca frente a terceros (con el fin de preservar su monopolio sobre la marca) o si, por el contrario, ha hecho dejación de funciones y no se ha opuesto debidamente al uso y registro de marcas confundibles por parte de terceros; así como si su titular ha realizado actuaciones que hayan podido conducir a la marca en cuestión a un proceso de vulgarización. Es decir, si ha adoptado una actitud pasiva en la defensa y mantenimiento de la distintividad de su marca.
Son criterios claves que el nuevo propietario de la marca, en este caso la sociedad resultante, debe tomar en consideración a la hora de cuantificar el precio a pagar en una operación de este tipo por la adquisición de los bienes intangibles y, de igual modo, determinar aquellas contingencias que puedan plantearse y sus consecuencias tanto jurídicas como económicas.
No cabe duda de que en un proceso de fusión es fundamental recurrir a un equipo jurídico especializado que lleve a cabo un análisis pormenorizado y no solo detecte las posibles debilidades de la cartera de marcas y patentes, sino que, además, haga las recomendaciones oportunas para fortalecer los activos intangibles cuantificando el precio de las actuaciones.
