La práctica pone de manifiesto que no son pocos los casos en los que, por distintos motivos, el cese o la dimisión del administrador no llega a inscribirse en el Registro Mercantil. Dicha circunstancia ha suscitado posiciones encontradas acerca de su incidencia sobre la responsabilidad del administrador.
La falta de inscripción puede ocasionar que los terceros, confiando en la situación registral, dirijan sus demandas de responsabilidad frente a quien -a pesar de haber cesado- figura como administrador. ¿Es oponible al tercero de buena fe el cese no inscrito? ¿con qué efectos?
Con carácter previo cabe señalar que la dimisión del administrador es un acto unilateral y recepticio. Por lo tanto, no sólo no precisa de aceptación de la sociedad sino que surte efecto desde el momento en el que lo conoce.
La inscripción del cese o dimisión del administrador resulta obligatoria en virtud de lo dispuesto en los artículos 22.1 CCom y 147.1-148 RRM.
Sentado cuanto antecede cabe preguntarse acerca del carácter constitutivo o declarativo de la inscripción del acto que nos ocupa. El carácter constitutivo supone que si la inscripción no se produce, no se perfecciona o no nace el fenómeno de que se trate. Así, además de declarar lo inscrito, al asiento se le añade la cualidad de constituir la situación jurídica que contiene y declara. Por su parte, el carácter declarativo sólo supone la publicidad del acto.
A pesar de la existencia de sentencias que confieren a la inscripción del cese o dimisión carácter constitutivo, a día de hoy, conforme a la más moderna y reiterada jurisprudencia, debe entenderse que tiene naturaleza declarativa. No puede ser de otra forma desde el momento en que ninguna disposición establece el carácter constitutivo de la inscripción del cese o dimisión del administrador.
En suma, queda claro que la inscripción del cese o dimisión del administrador tiene efectos meramente declarativos y, por lo tanto, nace con independencia de su acceso al Registro.
Visto el carácter declarativo, cabe preguntarse acerca de la oponibilidad de lo no inscrito. Conforme a lo dispuesto en los artículos 9.1 RRM y 21.1 CCom, los actos sujetos a inscripción sólo resultan oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil; quedando a salvo los efectos propios de la inscripción. Es decir, "lo no inscrito no perjudica a tercero de buena fe".
Puesto que el cese o dimisión del administrador es un acto de inscripción obligatoria, ¿pueden los terceros de buena fe ampararse en la falta de inscripción, para demandar responsabilidades derivadas de actos ocurridos después del cese y antes de su inscripción registral? La respuesta es no.
En primer lugar porque la falta de inscripción del cese no puede ser por sí misma determinante de la prolongación de la responsabilidad más allá del cese efectivo, dado que éste impide un ejercicio eficaz de las funciones de administración desde la fecha en que se produce. No es dudoso que al cesar como administrador (ya hemos dicho que la inscripción del cese o dimisión no es requisito para la existencia del cese o dimisión) se pierden los derechos y obligaciones del cargo, y, por lo tanto, no podrán serle exigidas las responsabilidades asociadas a los mismos por hechos posteriores y, todo ello, al margen de la oponibilidad o no que es cosa distinta. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2008 número 669/2008, ratificada por la más reciente de 27 noviembre de 2008, la imposibilidad de oponer a terceros de buena fe los actos no inscritos en el Registro Mercantil, no excusa de la concurrencia de los requisitos exigibles en cada caso para apreciar la responsabilidad establecida por la ley.
En nuestra opinión resulta clave tener presente que el principio de inoponibilidad no es absoluto, y sólo debe considerarse respecto del acto concreto (el cese o dimisión y su falta de inscripción) en relación directa con las actuaciones realizadas por el tercero de buena fe con causa, también directa, en la situación registral. Es decir, que el perjuicio debe derivar directamente de la realidad ignorada y la divergencia registral. Por ejemplo, quizás cabría entender que no deben imponerse las costas al tercero de buena fe que demandó al administrador en el entendimiento de que tenía tal condición conforme al Registro. En palabras de nuestro Alto Tribunal, la oponibilidad a terceros de actos sujetos a inscripción y no inscritos se presenta como un problema de eficacia de las actuaciones efectuadas por el administrador no inscrito, o que permanece inscrito después de su cese.
Aunque difícil en la práctica, conforme a la citada sentencia no cabe excluir, sin embargo, que la falta de inscripción pueda apreciarse como uno de los elementos determinantes de la existencia de responsabilidad en los casos en que, dicha ausencia se demuestre que obedece a la existencia de negligencia o dolo por parte del administrador saliente. Esto es, especialmente, si la falta de inscripción del cese condicionó la conducta de los acreedores o terceros fundada en la confianza en quienes creían eran los administradores y ya habían cesado (vid. STS 25 de septiembre de 2007 [RJ 20077847]).
En el plano procesal, las citadas sentencias de 3 de julio y 28 de noviembre de 2008, reproducen lo anticipado por la de 26 de junio de 2006 (RJ 2006, 3747), estableciendo que «distinto es el efecto que debe atribuirse a la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador a efectos del cómputo del plazo de prescripción de la acción tendente a exigir su responsabilidad. Debe entenderse que, si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento».
En conclusión, lo que viene a decir esta doctrina respecto del carácter no constitutivo de la inscripción, es que sólo cabe extender la responsabilidad del administrador a los actos que tengan lugar hasta el momento en que cesó válidamente, no pudiendo los terceros de buena fe ampararse en la falta de inscripción para demandar responsabilidades derivadas de actos ocurridos después del cese y antes de su plasmación registral. Además, respecto al tercero de buena fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción se inicia desde la inscripción.
En definitiva, es obvio que debe cuidarse de la inscripción del cese o renuncia del administrador. A tal efecto cabe recordar que la inscripción de la dimisión del administrador se practicará mediante escrito de renuncia al cargo otorgado por el administrador y notificado fehacientemente a la sociedad, o en virtud de certificación del acta de la Junta General o del Consejo de Administración, con las firmas legitimadas notarialmente, en la que conste la presentación de dicha renuncia (art. 147.1 RRM). La inscripción de la separación del administrador se practicará, según su causa, mediante cualesquiera de los documentos relacionados en el artículo 142 del RRM (básicamente mediante certificación del acta de la Junta General o, en su caso, del Consejo en que fueron nombrados expedida en debida forma y con las firmas legitimadas notarialmente) o mediante testimonio de la resolución judicial firme que hubiera acordado la misma.
