Tras un divorcio o una separación judicial es habitual, y deseable por otra parte, llegar a un acuerdo en orden a la liquidación del haber ganancial y para ello hay que determinar los bienes que lo integran. En este artículo nos vamos a centrar en las dudas que surgen sobre el carácter ganancial de los beneficios no distribuidos de una sociedad cuyas acciones o participaciones son propiedad privativa de uno solo de los cónyuges.
A este respecto, no hay duda de que los dividendos acordados en una sociedad mercantil de la que es socio un cónyuge con carácter privativo tendrán el carácter de ganancial, ya que, como afirma el artículo 1347.2 del Código civil (en adelante: CC), "Son bienes gananciales: 2º.- Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales".
Sin embargo, cuando se extingue la sociedad de gananciales, el problema surge con los beneficios no repartidos y llevados a reservas de la sociedad mercantil, pues se plantea la duda de si esos beneficios mantienen o no el carácter ganancial.
Algunos autores consideran que la ganancialidad se da exclusivamente en el caso de beneficios cuya distribución ya se ha acordado. Otros, por el contrario, entienden que los beneficios sociales también son gananciales cuando existe acuerdo social de no repartirlos, porque ello origina que se incremente el valor de capitalización en las participaciones o acciones privativas.
Estos últimos, para argumentar su interpretación, acuden a la aplicación analógica de la normativa mercantil del usufructo, es decir, al artículo 128 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante: LSC) en relación al artículo 1347.2 del CC, de manera que, como el usufructuario tiene derecho a exigir del nudo propietario en la cuota de liquidación el incremento del valor de las acciones por los beneficios destinados a reservas, se considera que los beneficios no distribuidos inherentes a las acciones destinados a reservas tienen la consideración de gananciales en virtud de lo previsto en el artículo 1347.2 del CC.
Con esta interpretación, se trata de evitar que los beneficios obtenidos y no repartidos pasen a engrosar ilegítimamente el patrimonio del titular de las acciones en detrimento del cónyuge no titular.
Posición jurisprudencial.
En esta materia no hay Jurisprudencia del Tribunal Supremo que nos permita proclamar una u otra posición, tan solo Jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales que podemos dividir en tres grandes bloques:
1. Aquellas sentencias que admiten la aplicación analógica del artículo 128 de la LSC en relación con el artículo 1347.2 del CC y, por tanto, declaran, sin necesidad de ningún otro requisito, el carácter ganancial de los beneficios no repartidos y llevados a reservas.
Véase sentencia de la AP de La Coruña, de 5 mayo del 2006 o sentencia de la AP de Alicante de 15 enero de2004.
2. Aquellas sentencias que, para atribuir el carácter ganancial, requieren que haya existido fraude en la aplicación y reparto de los beneficios sociales. Se presume el fraude cuando el cónyuge socio y titular de las participaciones o acciones de la sociedad privativa sea administrador o accionista mayoritario de la sociedad, de forma que la distribución y aplicación del resultado de la sociedad dependa de él.
Véanse sentencia de la AP de Valencia de 14 Mayo del 2009, sentencia de la AP de Santa Cruz de Tenerife de 29 Marzo del 2006, o sentencia de la AP de Cuenca de 15 julio de 2008.
No obstante, este grupo de sentencias no resuelve una seria de cuestiones que se podrían plantear, tales como:
a) Que el socio mayoritario o administrador de la sociedad no sea el cónyuge titular de las acciones o participaciones privativas pero si una persona vinculada a ella.
En este punto, tanto la LSC (art. 231) como la Ley Concursal (art. 93) o la Ley del Impuesto sobre Sociedades (art. 16.3), consideran personas vinculadas a los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del administrador, al considerar que son personas que pueden influenciar en la toma de decisiones del órgano de administración, generándose un conflicto de intereses.
Por ello, se puede pensar que aunque el cónyuge titular de las acciones o participaciones privativas no integre de forma directa el órgano de administración, sí que se podría presumir el fraude en caso de que esas personas vinculadas sean las que lo integren.
b) Que el cónyuge titular de las acciones o participaciones privativas, siendo socio minoritario de la sociedad, no requiera al órgano de administración el reparto de dividendo.
En este sentido, el Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 26 de mayo de 2005) reconoce el derecho del socio a percibir dividendos sin que la Junta General pueda, de manera sistemática, destinar el beneficio del ejercicio a reservas. En la misma línea, el novedoso artículo 348 bis de la LSC regula el derecho de separación del socio por falta de reparto de dividendos. Por consiguiente, se podrían considerar fraudulentas aquellas acciones del socio que, aunque sea minoritario, estén encaminadas a no pretender el reparto de dividendos, máxime cuando se pueda acreditar un ánimo fraudulento en detrimento del otro cónyuge.
3. Un tercer bloque de sentencias lo constituyen las de la Audiencia Provincial de Madrid que es tajante en este tema, y considera que únicamente los dividendos acordados tendrán el carácter de ganancial por el artículo 1347.2 del CC antes citado, sin admitir la aplicación analógica del artículo 128 de la LSC.
Véanse sentencias de 5 de diciembre del 2002, 19 de septiembre del 2006, 7 de febrero del 2006 y 5 de diciembre del 2007, todas ellas de la Audiencia Provincial de Madrid.
En mi opinión personal, creo que es difícil generalizar y habría que estudiar el caso concreto. Sin embargo, no hay duda de que en ocasiones existen actos de los socios o administradores (Ej.: dividendos encubiertos) que precisamente podrían enmascarar ese ánimo fraudulento o intención engañosa que permita defender el carácter ganancial de los mismos pues de lo contrario habría una situación cuanto menos injusta en detrimento del cónyuge no titular de las acciones o participaciones privativas. En cualquier caso, parece que habrá que esperar a que el Tribunal Supremo se pronuncie en esta materia y, como en muchas ocasiones, proyecte un poco de luz en este tema tan incierto.
