La situación económica actual marcada por el aumento de los tipos de interés, el incremento del precio de adquisición de materias primas, así como por el impacto geopolítico del conflicto en Ucrania, está derivando en la necesidad de analizar al detalle los aspectos jurídicos fundamentales de una transacción.
Ante este contexto, los potenciales vendedores pueden aprovechar esta coyuntura para (i) planificar y estructurar la futura potencial operación; (ii) revisar la compañía y corregir aquellas inercias o prácticas que pudieran tener impacto en el precio futuro; y, en general, (iii) preparar la compañía para la futura operación.
De un lado, conviene valorar y estructurar la futura operación desde un punto de vista societario, revisando los estatutos sociales de la sociedad y pactos de socios previos que pudieran existir (fundamentalmente si no somos vendedores del 100% del capital social de la sociedad en cuestión), que normalmente incluyen acuerdos limitativos y/o habilitantes de futuras transmisiones y que pudieran tener impacto en la estructura. Entre otros pactos, por ejemplo, pueden existir limitaciones temporales a la venta (look-up period), derechos de adquisición preferente, derechos de acompañamiento (tag-along) y/o derechos de arrastre (drag-along) así como otras potenciales limitaciones o penalidades aplicables, también suspensión de derechos, o pérdidas de derechos o incentivos, consecuencia de su venta o desvinculación de la sociedad.
Desde un punto de vista más operativo, también puede ser aconsejable evaluar el correcto cumplimiento por parte de la compañía de determinadas obligaciones legales que, en caso de no cumplirse adecuadamente, un potencial inversor podría considerar como contingencias y, por consiguiente, o bien tener impacto en precio o bien derivar en un régimen de responsabilidad y garantías del vendedor más agresivo en el contrato de compraventa. Los aspectos sobre los que prestar mayor atención dependerán del tipo de empresa y sector en el que opere, si bien hay determinados aspectos que suelen aparecer con bastante recurrencia en la práctica como, por ejemplo, la ausencia de cumplimiento de los requisitos mercantiles necesarios para la retribución de administradores, las habituales contingencias fiscales y laborales o el incumplimiento de la normativa de protección de datos de carácter personal. La identificación y subsanación previa de estos aspectos siempre facilitará cualquier transacción futura.
Sin perjuicio de lo anterior, para aquellos casos en los que no hay un alineamiento total entre los socios respecto a la decisión de desinversión y/o el proceso para llevarla a cabo, hay que advertir que la puesta en marcha del proceso de puesta al día y, en particular, la realización de una revisión o due diligence, tanto por asesores propios como ajenos, no se trata de un derecho del socio. Tampoco podremos circunscribir el ejercicio de due diligence a su derecho de información, por lo que el potencial socio vendedor deberá acudir a los procesos legal y/o estatutariamente previstos, así como, de existir, a aquellos acordados por los socios y contenidos en pactos parasociales. Conforme a lo dispuesto legal y jurisprudencialmente, con carácter general, el derecho de los socios a recibir información está estrechamente vinculado a su necesidad de conformarse opinión y sentido del voto, ante un concreto punto del orden del día previsto para la junta. No sólo el obtenerla, también el compartirla estará limitado, si no legalmente, sí por haber suscrito un pacto de socios que obligue a mantener la confidencialidad de la información recibida en la condición de socio.
Por otro lado, destacar que los socios-consejeros, aunque por su mera condición de administradores sí tienen derecho a recibir la referida información de la sociedad, por su deber de lealtad y, entre los mismos, de confidencialidad, no podrán compartir la información ni con los demás socios ni con potenciales interesados si no cuentan con la debida autorización para ello, pudiendo incurrir en responsabilidad frente a la sociedad y otros socios, por su incumplimiento.
Siendo dicho proceso preparatorio imprescindible para el buen fin de toda operación, puede ser conveniente incluir de forma expresa en los potenciales acuerdos de socios a suscribir el derecho a realizar una due diligence a instancia de un socio o grupo de sociosen determinadas circunstancias y condiciones, junto a cualquier mecanismo de salida inicialmente acordado.
En este contexto el que convergen el derecho de información, el deber de confidencialidad y la voluntad del socio de desinvertir, es en donde deberemos navegar bien asesorados y, como decíamos, analizar caso a caso atendiendo a los estatutos de la sociedad, pactos de socios suscritos entre los socios/accionistas y demás acuerdos societarios o extrasocietarios suscritos entre ellos, siempre procurando el buen fin de la pretendida operación sin perjudicar el interés de la compañía.
