El Real Decreto Ley 11/2014 de 5 de septiembre de medidas urgentes en materia concursal introdujo una curiosa modificación en la forma de calcular el privilegio especial de los créditos garantizados creando un tercer apartado en el artículo 90 y un quinto apartado en el artículo 94 de nuestra ley concursal. Estas nuevas disposiciones establecieron que el crédito garantizado sería calificado como privilegiado especial por los nueve décimos del valor razonable del bien. El valor razonable de un bien inmueble (que es el tipo de bienes que habitualmente garantiza obligaciones), según establece la disposición legal, vendrá determinado por una tasación emitida por experto independiente.
La exposición de motivos del Real Decreto es confusa. Inicialmente nos indica que es una modificación relativa al convenio concursal, cuando se encuentra ubicada en sede de reconocimiento de créditos, es decir, en un momento previo al convenio, y que por lógica desplegará efectos sea cual sea la fase del concurso en que nos encontremos, porque lo cierto es que no limita sus efectos: introduce una norma para determinar el privilegio especial, que queda fijado a futuro y que determina claramente las prioridades de pago. El artículo 89.2 establece con contundencia que no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en la ley concursal.
En la exposición de motivos se dice que la determinación del valor de la garantía no es un recorte del crédito garantizado, sino una valoración diferenciada del derecho principal y el accesorio, que no pone en cuestión el derecho principal, sino que pretende aclarar que parte se beneficia del derecho accesorio, y todo ello en beneficio de la par conditio creditorum que pretende evitar que los privilegios se multipliquen sin soporte en el valor del bien que sirve de garantía.
Esta regulación fue convalidada por la Ley 9/2015 de 25 de mayo, de medidas, también urgentes, en materia concursal pero introduciendo importantes modificaciones. La primera la imposición de la asunción del coste de las tasaciones para determinar el valor razonable que será deducido de la retribución de la administración concursal. Sin comentarios.
La segunda modificación vino de la mano del artículo 155.5 LC que pasa a establecer que "en los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en este artículo, el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso."
Esta redacción deriva de la enmienda 180 del Grupo Parlamentario Popular que pretendía "que en caso de ejecución de garantías durante la tramitación del procedimiento concursal, el acreedor podrá hacer suyo hasta el importe máximo garantizado de su crédito. Se propone así aclarar las dudas surgidas sobre la posibilidad o no del acreedor de apoderarse de la totalidad del importe obtenido en la ejecución del bien o solo del valor de la garantía". Personalmente me resulta más clara la justificación de la enmienda que la modificación introducida: el legislador parecía pretender que la norma del artículo 155.5 fuera aplicada en ejecución de garantías, es decir, fuera del procedimiento concursal; dentro del procedimiento lo que se produce es la liquidación del activo destinándose su producto al pago del privilegio especial hasta donde alcance (recordemos que queda cuantificado este privilegio de acuerdo con los artículos 90.3 y 94.5 LC), y si hay sobrante a los restantes acreedores de acuerdo con las normas de pago concursales vigentes.
Pues bien, el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla de 16 de Octubre de 2017 establece que "uno de los problemas esenciales con que nos encontramos en sede de realización de los bienes hipotecados es la interpretación que debe darse al artículo 155.5 LC", y ello porque de la lectura del precepto es posible entender que es de aplicación únicamente en sede de ejecución separada del bien afecto al privilegio, pero también se puede entender que resulta aplicable a todos los escenarios de realización, dentro y fuera del concurso.
El propio auto pone de manifiesto la existencia de jurisprudencia en ambos sentidos. A favor de la primera tesis se decantan: el Auto del JM nº 3 de Barcelona de 3 de Noviembre de 2015, la Sentencia del JM nº 2 de Málaga de 2 de Junio de 2016, el Auto del JM de Córdoba de 30 de Septiembre de 2016 y el Auto del mismo órgano judicial de 20 de Abril de 2017. A favor de la segunda opción encontramos el Auto de la Audiencia Provincial de Oviedo de 23 de Diciembre de 2016 y éste nuevo auto del Juzgado de lo Mercantil de Sevilla de 16 de Octubre de 2017.
Los argumentos a favor de una y otra tesis son contundentes y variados, el Auto de 16 de Octubre de 2017 realiza una magistral exposición que no me atrevo a reiterar; desgraciadamente parece que se está imponiendo la tesis que establece que pese a que los administradores concursales debemos calcular los privilegios especiales de acuerdo con unas tasaciones que deben ser detraídas de nuestros honorarios, éstos cálculos y la problemática para su desarrollo sólo será efectiva cuando la empresa concursada logre un convenio de acreedores o la venta de unidad productiva que incluya bienes afectos a privilegios especiales, situación que la estadística concursal nos pone delante con crudeza: apenas un 8% de los procedimientos concursales llegan a convenio, entonces ¿para qué tanto informe y valoración que además tenemos que soportar los administradores concursales?
Uno piensa que de los errores se aprende y que cuando hay ocasión se corrigen. En este momento legislativo tenemos opción a realizar un curioso ejercicio de futurología concursal, ya que existe un proyecto de texto refundido de la ley concursal que uno ingenuamente piensa que tenderá a aclarar los problemas prácticos que se producen, especialmente aquellos que no están suficientemente claros. Si en algo coincide toda la jurisprudencia es que este punto no está claro.
Pues bien, el proyecto de texto refundido recoge en sus artículos 272 y siguientes las reglas de determinación del crédito con privilegio especial perpetuando la valoración de acuerdo al valor razonable con un deterioro del 10%, asumiendo los honorarios de la administración concursal el coste de la obtención del mismo. Mientras el artículo 429.3 del texto refundido hace suyo el actual 155.5 pero dejando más claro que opera en todo caso con el siguiente tenor literal: "el importe obtenido de la realización de los bienes o derechos afectos se destinará al pago del acreedor privilegiado en cantidad que no exceda de la deuda originaria. El resto, si lo hubiera, corresponderá a masa activa". La lectura de este párrafo a mi si me lleva a pensar que opera en todo caso, ya que el acreedor privilegiado no hace suyo el producto de la venta, como decía el 155.5, sino que el importe obtenido es destinado al pago del privilegio.
Por mi parte, y dado que estamos a tiempo, me gustaría pedirle al legislador que si efectivamente el valor razonable solo opera en caso de convenio y ello beneficia al conjunto de los acreedores porque mejora el principio de par conditio creditorum estudie buscar la manera de no perjudicar a la administración concursal obligándole a asumir unos costes francamente elevados; la realidad de la práctica evidencia que un 91,67 % de los concursos acaban en liquidación, por lo que este sacrificio impuesto al administrador concursal para apenas un 8,33 % de los procedimientos quizás pueda parecer desproporcionado. Recordemos además que el precio real obtenido por la venta de un bien suele ser muy inferior al valor del mismo, si no hubiera posibilidad de convenio o liquidación vía venta de unidad productiva, los dos únicos supuestos en que el valor razonable desplegaría efectos, deberíamos poder prescindir de las exigidas tasaciones.
