LegalToday

Por y para profesionales del Derecho

Portal jurídico de Aranzadi, por y para profesionales del Derecho

28/05/2024. 16:07:35

LegalToday

Por y para profesionales del Derecho

La protección de las sociedades de capital frente a condiciones generales de contratación: el control de incorporación

Abogado de Valeriano Hernández Abogados
Madrid, 3 de septiembre de 2020

En el tráfico mercantil es de lo más común la celebración de contratos con condiciones generales que una parte predispone, el predisponente, y a las que la otra parte se adhiere, el adherente. Un ejemplo por todos conocidos es el de los préstamos con garantía hipotecaria. Mucho se ha escrito sobre la protección de los consumidores y empresarios personas físicas frente a esta clase de condiciones. La cuestión es: ¿de qué clase de protección disponen las sociedades de capital?

I.               La calificación como empresario de una sociedad de capital

La calificación de empresario o consumidor es crucial de cara a conocer la protección que se le va a dispensar a un contratante. En virtud de la normativa de consumidores y usuarios, gozan de la condición de consumidor las personas jurídicas privadas que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial (ex arts. 3 y 4 TRLGDCU).

Una sociedad de capital no puede ser considerada consumidor a los efectos de esta normativa (entre muchas, la STS n.º 307/2019, de 3 de junio). El criterio de la mercantilidad por la forma que impone la ley (art. 2 TRLSC) supone que toda sociedad de ese tipo sea mercantil y, por tanto, tenga la consideración de empresario, con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico. A mayor abundamiento, el ánimo de lucro se presume en las sociedades mercantiles, pues la jurisprudencia considera el fin lucrativo la causa del contrato de sociedad.

Quizá la excepción sean las sociedades patrimoniales, que sí podrían ser consideradas consumidores. No obstante, no existe un criterio jurisprudencial fijo al respecto (por ejemplo: consideró consumidor, la SJPI n.º 4 de Alcobendas, n.º 102/2019, de 13 de mayo; y empresario, la SAP de Madrid, n.º 114/2020, de 14 de mayo). El Tribunal Supremo aún no se ha pronunciado.

II.            La protección de las sociedades de capital: el control de incorporación

Cualquier empresario contratante dispone de la protección de la LCGC y de las normas generales de los contratos civiles y mercantiles, principalmente las previstas en el CC y el CCom. De estas normas derivan dos controles que permiten declarar la nulidad de estipulaciones contractuales. Uno serviría para expulsar las cláusulas sorprendentes para el adherente (conforme a la buena fe, ex arts. 1258 CC y 57 CCom.), pero hasta la fecha no ha encontrado hueco en las sentencias del Tribunal Supremo. El otro es el control de incorporación, único que el Alto Tribunal ha empleado para expulsar condiciones generales en contratos entre empresarios.

Las condiciones generales de la contratación, aun cuando se introduzcan en contratos entre empresarios, están sometidas al control de incorporación (art. 2 LCGC en relación con los arts. 5 y 7 LCGC; doctrina fijada en la célebre STS n.º 241/2013, de 9 de mayo, que sentó las bases para enjuiciar los casos de cláusulas suelo). Siguiendo, como hace CÁMARA LAPUENTE, la distinción efectuada por la STS n.º 314/2018, de 28 de mayo, este control

comprende dos filtros: (1º) el primero, consistente en acreditar la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido al tiempo de celebración del contrato, con independencia de su comprensión; y, en caso de superarse, (2º) el segundo, la comprensión gramatical y semántica, según la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato y, más en concreto, de la cláusula controvertida. Filtros cuya vulneración corresponde probar al adherente (ex art. 217.2 LEC). Las más de las veces la controversia va a girar en torno al primer filtro (1º); en palabras del Alto Tribunal: la cognoscibilidad.

Desde esta sentencia de 2018, el Tribunal Supremo ha ido perfilando el control de incorporación en los contratos entre empresarios, si bien mayoritariamente en casos de personas físicas y en todos barajando las archiconocidas cláusulas suelo. La STS n.º 57/2019, de 25 de enero, confirmó la sentencia de la AP que declaró no incorporada una cláusula por falta de información precontractual y de advertencias notariales, cuya ausencia era prueba de la oportunidad real de conocer. El siguiente paso lo dio la STS n.º 168/2020, de 11 de marzo, que concluyó que no hubo oportunidad real de conocer porque no se entregó información precontractual, no quedó anexada la cláusula a la escritura y faltó la advertencia del notario.

Con la STS n.º 296/2020, de 12 de junio, se produce un giro restrictivo y, además, en el caso de una sociedad de capital (una S.L.). La sentencia dio dos ejemplos en los que «en la práctica» una cláusula no supera el control de incorporación: «no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó», o «el notario no leyó la escritura». Y en este caso el control de incorporación se juzgó superado. Finalmente, la STS n.º 391/2020, de 1 de julio, entendió que existió la oportunidad de conocer la cláusula, pues no se negó que figurase en la escritura y que el notario advirtiese de su inclusión. Lo más importante es que reiteró los supuestos mencionados por la STS de 12 de junio de 2020, confirmando la tendencia jurisprudencial restrictiva.

Por lo que se ve, la información precontractual ya no parece relevante a ojos del Alto Tribunal. Lo cierto es que no existe un deber normativo de información previa al adherente sociedad de capital. Por ejemplo, en el ámbito de los préstamos hipotecarios no es aplicable ni la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (art. 1.1) ni su sucesora de 28 de octubre de 2011 (art. 2.1) pues ambas excluyen a las personas jurídicas. A mi parecer, el deber de información, tanto en el marco de contratos negociados como de adhesión, sea con personas físicas o jurídicas, es siempre exigible conforme a la buena fe en sentido objetivo (arts. 7.1 y 1258 CC). Razona GARCÍA VICENTE que la buena fe obliga a las partes a descubrir los datos relevantes para una representación exacta de la realidad. Esta es la postura sobre los tratos preliminares en cualquier tipo de contrato sostenida en el art. 7.1 del Código Europeo de Contratos de la Academia de Pavía y del art. 2:201 de los Principios Aquis.

De todos modos, lo que está claro es que la inclusión de la cláusula en la escritura y la intervención del notario son claves para superar o no el control de incorporación. Así, incluso en el caso de una sociedad de capital adherente, la presencia del notario y la lectura de la escritura en el acto son imprescindibles (ex arts. 25 de la Ley Notariado y 193 del Reglamento Notariado). Y es que el notario, en el ejercicio profesional de su función pública, vela por el cumplimiento, en los documentos que autorice, de los requisitos de incorporación de la LCGC (ex art. 23.2 LCGC). De hecho, cabe añadir que el notario, sin merma de su imparcialidad,

debe prestar «asistencia especial al otorgante necesitado de ella» (art. 147 Reglamento Notariado); y alguna sociedad de capital, por sus dimensiones y corta vida, puede precisar de esa deferencia.

Pero en la realidad esto no sucede. Al contrario, suele ocurrir que, estando incluida la cláusula en la escritura, el notario, la haya leído o no, automáticamente, deja constancia de su lectura. Y no olvidemos que el contenido de los documentos públicos se presume veraz (ex art. 319 LEC). Entonces, ¿quién aparte del adherente recuerda qué ocurrió hace años en aquella firma y si hubo mala praxis notarial?, ¿el notario?, ¿el representante del predisponente?

Encontramos escasos ejemplos de nulidad de cláusulas en contratos con sociedades de capital con fundamento en el control de incorporación. En ese sentido, la STS n.º 415/2018, de 3 de julio, es una resolución de referencia. Ocurrió que una S.L. adherente no recibió información previa sobre la cláusula que se incluía a través de una novación, ni quedó constancia de esta en la escritura pública. No hubo, por tanto, oportunidad real de conocer. En circunstancias similares recayó la SAP de Burgos n.º 556/2019, de 12 de noviembre, que estimó no incorporada una cláusula al no haberse entregado la escritura original en la que esta se incluía y en la que se subrogaba la sociedad (una S.A.). Son casos extremos en los que no existió referencia alguna a la cláusula cuya nulidad se solicitaba, ni tan siquiera en la escritura que se firmó; por consiguiente, tampoco sirvió la intervención del notario.

En la actual línea restrictiva se sitúa, por ejemplo, la reciente SAP de A Coruña, n.º 113/2020, de 20 de marzo. Según la Audiencia, la simple inclusión de las cláusulas litigiosas en la propia escritura pública intervenida notarialmente dio a la S.L. adherente la oportunidad real de conocerlas. La alegación de la falta de entrega con anterioridad «de cualquier documento que recogiese las condiciones económicas del préstamo» excedía el ámbito del control de incorporación; ello porque el deber de información previa tendría por destinatarios a los consumidores.

III.          Conclusiones sobre la situación actual

En la práctica, la protección de las sociedades de capital frente a condiciones generales de la contratación se circunscribe al denominado control de incorporación, que es muy fácil de superar. Según el Tribunal Supremo, la declaración de nulidad se ha limitado a dos supuestos:

(i) la no inclusión de la cláusula controvertida en la escritura pública y (ii) la falta de lectura de la escritura por parte del notario. Y, pese a ser una exigencia de la buena fe, no parece que se vaya a tener en cuenta la información previa como requisito del control.

Así las cosas, la simple inclusión de una cláusula en la escritura, siempre que sea gramáticamente comprensible (filtro 2º), basta para entender garantizada la oportunidad real de conocerla (filtro 1º) y, por tanto, superado el control de incorporación. El corolario parece ser, como han advertido recientemente HIDALGO PÉREZ y ESCOLÁ GALLO respecto a los empresarios en general, que existe una presunción de validez de las condiciones generales incluidas en contratos con sociedades de capital que solo se ha enervado en casos extremos.

Esta situación es, en mi opinión, una fuente de injusticia. Si ya es gravoso dejar en manos del adherente la carga de la prueba, no permitir que se valore la existencia de información precontractual y presumir que el notario ha cumplido con sus labores de asesoramiento anula la utilidad del control de incorporación. Entonces, la pequeña sociedad de reciente creación administrada por personas sin especiales conocimientos financieros queda desprotegida.

Valora este contenido.

Puntuación:

Sé el primero en puntuar este contenido.

RECOMENDAMOS