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25/06/2022. 06:57:57

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Los pactos extraestatutarios y la necesidad de regular su trascendencia societaria

Desarrolla su actividad profesional en la Oficina en Barcelona de Ceca Magán Abogados, principalmente en las áreas mercantil, procesal y concursal.

Que no se hable de ellos no significa que no existan y, por supuesto, que no se regulen legalmente no implica que no sean una realidad ampliamente implantada en nuestras sociedades mercantiles. Los pactos extraestatutarios o parasociales únicamente estaban regulados en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 112 de la Ley del Mercado de Valores (LMV) y, desde este 1 de septiembre, con la entrada en vigor de la nueva Ley de Sociedades de Capital (LSC), han pasado a estarlo en sus artículos 516 a 523.

Pluma de escribir sobre un papel

No obstante, que nadie se lleve a engaño: trasladar su regulación de la norma propia del mercado secundario a un pretendido embrión de Código de Sociedades Mercantiles (como el legislador señala que es la LSC en su Exposición de Motivos) no supone modificación alguna en su régimen, puesto que no se extiende su regulación a la totalidad de sociedades de capital, sino que sigue manteniéndose únicamente vinculada a las sociedades anónimas cotizadas. Tampoco el hecho de disponer ahora de ocho artículos en lugar de uno supone ningún cambio, ya que los nuevos preceptos son casi idénticos -más allá de algún cambio estilístico en su redacción- a lo que el antiguo artículo 112 de la LMV (derogado por la LSC) ya establecía.

Cabe preguntarse si no era éste un buen momento para desarrollar una regulación de los pactos extraestatutarios que resultara más acorde con la realidad, es decir, una regulación que se extendiera a todas las sociedades de capital, aprovechando así el carácter aglutinador con que se ha presentado la nueva norma. Una respuesta afirmativa no parece descabellada: al fin y al cabo, son varios los supuestos en que la LSC permite extender a los distintos tipos sociales las normas que, inicialmente, estaban concebidas sólo para uno de ellos. En el caso de las cuentas anuales, por citar sólo un ejemplo, se supera la técnica de la remisión (el artículo 84 de la Ley de Sociedades de Reponsabilidad Limitada se remitía a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Ley de Sociedades Anónimas) para optar por un régimen unificado, como es el contenido en el Título VII de la LSC, válido para todas las sociedades de capital (sin perjuicio de los matices necesarios, como el previsto en el artículo 275 en relación al reparto de dividendos).

Como el régimen unificado es, a todas luces, una técnica legislativa mucho más depurada y recomendable que la remisión o la repetición de normas -soluciones que no dejan de llegar impuestas por la propia evolución constante del ordenamiento-, la elaboración de la LSC habría sido un buen momento para regular de forma unificada el papel de los pactos extraestatutarios en el conjunto de nuestras sociedades de capital.

Es evidente que el régimen previsto para las sociedades cotizadas (publicidad obligatoria de los pactos) no tiene por qué trasladarse a las sociedades no cotizadas, en las que las obligaciones de transparencia tienen una incidencia distinta, y menos todavía a las sociedades de responsabilidad limitada que presenten -aprovechando el carácter intuitu personae propio del tipo- una base marcadamente personalista, como puede ser el caso de las empresas familiares[1]. Sin embargo, sí parece conveniente llevar a cabo una regulación unificada de la realidad extraestatutaria de todas las sociedades y, como es lógico, estableciendo dentro de la misma todas las distinciones que resulten necesarias para cada tipo social.

La única definición de estos pactos existente en nuestro ordenamiento es, en estos momentos, la que el artículo 518.1 de la LSC ha heredado del 112 de la LMV: "A los efectos de lo dispuesto en este capítulo, se entienden por pactos parasociales aquellos pactos que incluyan la regulación del ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades anónimas cotizadas". A falta de una definición y de una regulación más extensa, la doctrina y la jurisprudencia han optado por extender las notas características del pacto extraestatutario de la anónima cotizada al que se haya celebrado respecto a cualquier otra sociedad. Sin embargo, esta técnica ha planteado distintos problemas que ni siquiera sentencias tan paradigmáticas como la del caso Munaka[2] han podido resolver satisfactoriamente, por cuanto no han sentado una jurisprudencia unánime.

Lo que se echa en falta, en definitiva, es una regulación de los pactos extraestatutarios que señale cuál debe ser su eficacia jurídica respecto a todos los actores frente a los que pueden desplegar sus efectos: sus firmantes, las sociedades a las que se refieren o los terceros adquirentes de acciones o participaciones de éstas. Es cierto que la falta de regulación conlleva en sí misma una definición de esa eficacia, puesto que reduce el pacto extraestatutario a un mero contrato (como han advertido Uría, Menéndez y García de Enterría[3]) que tendrá por tanto únicamente eficacia inter partes para sus firmantes, no siendo oponible a la sociedad ni a terceros.

Con todo, esta limitación de la eficacia del pacto no puede ser aceptada como absoluta. Y es que aunque el pacto no sea jurídicamente oponible a la sociedad, resulta evidente que sus efectos se desplegarán plenamente sobre ésta en aspectos tales como, por ejemplo, las votaciones en junta general cuando exista un sindicato de voto. La falta de regulación actual no significa que los pactos extraestatutarios se queden en una mera eficacia inter partes. Mediante la inclusión de cláusulas penales severas, pueden tener un efecto clave a la hora de disuadir a eventuales firmantes incumplidores, de modo que lo dispuesto en los pactos -en cuestiones como, por ejemplo, la limitación de la transmisibilidad de acciones y participaciones- acabe siendo de aplicación preferente a lo dispuesto por los estatutos. Con ello, se produce una disonancia entre la realidad material (dominada por el pacto) y la realidad jurídica (dominada formalmente por los estatutos), disonancia que resulta contraria a las más elementales necesidades de transparencia y de seguridad jurídica. Es por este motivo por el que entiendo que resulta preferible la nomenclatura "pactos extraestatutarios" frente a la de "pactos parasociales".

El lenguaje nunca es aséptico y la elección de un vocablo u otro no es generalmente casual. La LSC, como ya lo hacía la LMV, opta por el término "parasocial", cuya disección etimológica nos da a entender que estamos ante algo "ajeno a la sociedad". Por el contrario, el término "extraestatutario" nos sitúa frente a algo que es únicamente "ajeno a los estatutos", pero no necesariamente ajeno a la sociedad. Y teniendo en cuenta la trascendencia que, a menudo, el pacto extraestatutario va a tener sobre la sociedad a la que se refiere, parece mucho más lógico optar por este modo de llamarlo, a pesar de que el legislador -de un modo seguramente consciente- haya optado por el otro.

Consideraciones semióticas al margen, no debe rechazarse el impacto de lo extraestatutario sobre la regulación de las sociedades mercantiles y, por ello, sería conveniente que la norma básica de éstas abordase abiertamente su naturaleza jurídica y su régimen legal. Pasada la oportunidad de la LSC, a la que el propio legislador otorga "voluntad de provisionalidad", tal y como manifiesta en su Exposición de Motivos, habrá que esperar a ese nuevo Código de Sociedades Mercantiles que afirma estar elaborando para dar cobertura legal a aquello que, a día de hoy, es ya una realidad en nuestro tráfico mercantil.

[1] Curiosamente, las empresas familiares son las únicas que pueden dotar de publicidad registral a un tipo concreto de pacto extraestatutario, como es el protocolo familiar, en virtud del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero.

[2] Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1992: el Alto Tribunal entendió que el incumplimiento de un pacto firmado como documento privado por los cuatro accionistas de Munaka, S.A., titulares entre todos del 100% de su capital social, servía de base suficiente para la impugnación de un acuerdo social adoptado en su contravención. El razonamiento del Supremo se basó en considerar que la firma del pacto equivalía, de forma atípica, a una junta universal de accionistas. 

[3] URÍA, R./MENÉNDEZ, A./GARCÍA DE ENTERRÍA, J.: "La sociedad anónima. Fundación", en URÍA, R./MENÉNDEZ, A.: Curso de Derecho Mercantil, volumen I, Thomson Civitas, Cizur Menor, 2006, segunda edición, pág. 836.

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