1. A mi modo de ver, en la discusión sobre si el delito urbanístico del art. 319 CP es un delito especial propio o un delito común gozan de mayor crédito los argumentos que suelen esgrimirse en favor de la segunda solución. Creo, por ello, que para la resolución de la cuestión que nos ocupa debe adoptarse un criterio funcional o material de conformidad con el cual el elemento esencial para la interpretación del art. 319 CP no consistiría en el estatus (profesional o profano de la construcción) del sujeto activo. Al contrario: el elemento decisivo vendría referido al hecho de si dicho sujeto habría realizado materialmente alguna de las funciones (promoción, construcción o dirección técnica de construcción o edificación ilegal) previstas en el tipo. En lo que sigue expondré algunas de las razones que podrían servir de fundamento a dicha conclusión.
2. Frente al argumento gramatical relativo a la ausencia en el tipo de expresiones como "el que" o "quien" en favor de otras más específicas, como "promotores, constructores o técnicos directores", debe recordarse que en los delitos especiales el tipo no solo limita el ámbito de protección de la norma mediante la limitación del círculo de posibles autores del tipo refiriéndose a éstos como sujetos pertenecientes a un determinado grupo de sujetos caracterizados por ciertas cualidades objetivas. En los delitos especiales, la referida restricción de la autoría también puede articularse mediante la redacción de la conducta típica. Así las cosas, es posible afirmar que en los delitos especiales no solo se produciría una limitación del círculo de posibles autores, sino también una restricción del injusto típico a determinadas esferas o estructuras sociales. Dos ejemplos de delito especial en los que el legislador habría empleado la expresión "el que" para referirse al autor serían el delito de apropiación indebida (art. 252 CP) y el de alzamiento de bienes (art. 257.1º CP).
3. En estrecha conexión con lo anterior, debe advertirse que cuando el legislador emplea los términos "constructor" y "promotor", y la expresión "director técnico" en el art. 319 CP no se estaría refiriendo expresamente a los "profesionales" de la construcción. El legislador penal, en efecto, ni alude explícitamente al elemento de la profesionalidad, ni menciona de forma expresa a profesionales de la construcción como el arquitecto, el aparejador o el ingeniero técnico. Por esta razón, puesto que el legislador no ha reducido expresamente el significado de los elementos "constructor", "promotor" y "técnico director" a los profesionales de la construcción, nada impedirá interpretarlos en cualquiera de los sentidos que permite el tenor literal posible de aquellos términos y expresiones. Y queda claro que este tenor literal posible no se agota con el entendimiento de los elementos "constructor", "promotor" y "técnico director" como profesionales de la construcción. Sino que dichos elementos también pueden ser interpretados de modo que se entienda que con la referencia al "constructor", al "promotor" y al "técnico director", el legislador ha pretendido aludir al que construye, a que promueve, y al que dirige técnicamente una construcción no autorizada. En suma: una interpretación meramente literal del art. 319 CP no ayudará en nada a la resolver la cuestión de si el delito de que nos ocupa debe ser entendido como un delito especial o un delito común.
4. En mi opinión, la mayor parte de los argumentos invocados en favor de la interpretación restrictiva de los elementos "constructor", "promotor" y "técnico director" como "profesionales de la construcción" consisten en argumentos de autoridad o esencialmente formales. Pertenecen a la primera clase de argumentos las referencias al informe negativo que el CGPJ formuló contra el tratamiento que la cuestión planteada mereció en el Anteproyecto de 1992, que eliminó la referencia expresa a una cualificación profesional de los sujetos activos prevista en los arts. 385 del Proyecto de 1980 y 309 del Proyecto Alternativo de 1983. Considero que es un argumento de naturaleza formal, en cambio, aquél según el cual el delito del art. 319 CP sería un delito especial propio porque la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio prevista para este delito no es aplicable a profesionales de la construcción. En relación con este último argumento, el mismo puede ser rebatido sobre la base de una doble idea:
- La pena de inhabilitación especial para profesión u oficio también es aplicable a no profesionales de la construcción.
- La referida pena ni es la única prevista como pena principal en el art. 319 CP, ni tiene que ser aplicada "en todo caso" ni, por último, está prevista como pena principal exclusivamente para delitos considerados especiales. De estas ideas, las dos que pueden ser compartidas en más amplia medida son, según creo, la segunda y la cuarta.
5. Sólo desde una perspectiva material que permita conocer si en el delito que nos ocupa, así como en todos aquéllos en los que, como en el delito del art. 319 CP, el legislador no habría restringido formalmente la esfera de posibles autores, está justificado formular una interpretación restrictiva del tipo que reduzca su contenido de tal modo que sólo quepa castigar como autor a determinadas categorías de sujetos. Según mi parecer, para solucionar la problemática planteada es necesario conocer si la limitación del círculo de autores del delito urbanístico constituye, o no, una medida apropiada para la protección del bien jurídico protegido, esto es, la ordenación racional del territorio. En mi opinión, esta última cuestión debe ser contestada en sentido negativo. En efecto, no es cierto que sólo los profesionales de la construcción tendrían capacidad técnica o económica para lesionar el bien jurídico protegido en el delito urbanístico. Como la práctica forense se encarga de poner repetidamente de manifiesto, también un particular que, a pesar de no dedicarse profesionalmente a la construcción, se encuentre familiarizado con ésta, de tal modo que sea material, técnica y económicamente capaz de ejecutar, promover o dirigir técnicamente una construcción no autorizada a los efectos del delito del art. 319 CP, podrá realizar una conducta que ponga en peligro en bien jurídico protegido.
6. No cabe negar que los profesionales de la construcción son, por lo general, quienes se hallan en mejor disposición de hacer frente a las dificultades que entraña normalmente la ejecución, promoción o dirección técnica de una construcción. Sin embargo, también es una dato que no cabe ignorar el siguiente: al menos en algunas zonas de nuestro país, el número de casos en que particulares no dedicados profesionalmente a la construcción realizan construcciones ilegales en pequeñas parcelas de terreno no edificable supera, incluso, la cifra de casos en los que ello ocurriría como consecuencia de la intervención de un profesional. El ejemplo más paradigmático de lo que acaba de apuntarse es el de la costa gallega, donde la agresión al medio se produce normalmente en parcelas reducidas en que su propietario decide por su cuenta levantar una construcción y cuyas actuaciones en otro caso quedarían impunes. Por este motivo, no puede descartarse en absoluto que, en el caso concreto, la lesión o puesta en peligro de la ordenación racional del territorio ocasionada por la construcción realizada por un sujeto no profesional de la construcción sea perfectamente equiparable a la que podría haber provocado la conducta de un profesional.
7. A este respecto debe tenerse en cuenta que la exigencia doctrinal y jurisprudencial de que el sujeto activo del delito urbanístico sea un profesional de la construcción suele llevar asociada una segunda exigencia: no solo debería tratarse de un profesional de la construcción, sino de un profesional habitual. De acuerdo con esta interpretación, no sólo las conductas de aquellos sujetos que nunca se hayan dedicado profesionalmente a la construcción, sino también las de quienes lo hayan hecho sólo de forma ocasional o eventual deberían quedar sin pena. Y es obligado advertir que, en un número no despreciable de ocasiones, el no profesional de la construcción que consigue llevar a cabo una edificación se ha dedicado profesionalmente a la construcción en alguna ocasión, o incluso se encuentra incurso en una relación laboral eventual en el referido sector. Las peligrosas consecuencias de esta línea jurisprudencial, según la cual el sujeto activo del delito del art. 319 CP debería ser un "profesional-habitual" se advierten, por ejemplo, en la SAP Cádiz 9 febrero 2000 (Ar. 695), que absolvió a un "peón eventual de albañil por cuenta ajena", por entender que un tal sujeto no podría lesionar o poner en peligro la ordenación racional del territorio.
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