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07/10/2022. 21:15:09

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Sexo, mentiras y fraudes de crédito (I)

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Carlos III (Madrid) y Codirector del Posgrado en Compliance UC3M.

sexo, mentiras y fraudes de crédito (I)

Un cierto grado de mentira es consustancial a la vida social. Buscad a alguien que no miente nunca y hallaréis a un inadaptado o, como mínimo, a un grosero.

Sin mentiras no funcionarían los mecanismos básicos de los grupos humanos. Un ejemplo evidente es el cortejo, mezcla de medias verdades y mentiras que sirve para que los individuos encontremos pareja sexual y perpetuemos la especie.

Por supuesto, como todo ingrediente de la vida social, la mentira funciona en su justa dosis. Y para la mentira, esta dosis ha de ser muy pequeña. Si nos excedemos de esa dosis, aunque sea por muy poco, seremos tachados de embusteros, perderemos credibilidad y mereceremos el reproche social.

En el ámbito financiero, lo más parecido al cortejo es la captación de crédito o inversores. Si en el cortejo intentamos ser atractivos al sexo opuesto, destacar nuestras virtudes y ocultar nuestros defectos, en la captación de crédito mostramos nuestros atributos más deseables para el banco o los inversores: una apetecible solvencia, una atractiva rentabilidad, etc.

En la captación de crédito podemos mentir un poquito, exagerando un poquito nuestros rasgos más positivos y maquillando un poquito los negativos. En el ámbito mercantil, a esto se le ha llamado "dolus bonus" (¡malicia buena!), y se considera admisible: tan imprescindible es el dolus bonus para el mercado como el cortejo para la perpetuación de la especie.

Estos márgenes de "mentira permitida" se reducen casi a cero cuando hablamos de captar inversores en Bolsa o entre los consumidores de productos bancarios, pues las exigencias de información y transparencia en esos contextos son altísimas.

Y si la mentira alcanza un grado relevante, hablaremos en primer lugar de un vicio de la voluntad: el dolo civil (arts. 1269-1270 CC), una inducción a prestar consentimiento contractual que puede determinar la nulidad del contrato. Y si esa inducción persigue producir un perjuicio patrimonial a la víctima, la cuestión cobra matices criminales y comenzaremos a hablar de una estafa contractual (arts. 248-250 CP), que se configura como una especie más grave del dolo-vicio.

Así, el mero "cortejo mentiroso" a un banco para obtener un crédito nunca ha sido delictivo en el Código Penal, a menos que el solicitante tuviese dolo de no devolverlo (en cuyo caso, evidentemente, hablaríamos de una estafa). Ordenamientos penales más invasivos, como el alemán, consideran delito la propia solicitud de crédito que contiene datos falsos (Kreditbetrug, §265b StGB). En nuestro Derecho Penal, la mayoría de la doctrina considera que tal pretensión supondría un adelantamiento excesivo de la barrera punitiva, y sólo hablamos de delito cuando el solicitante de crédito pretende estafar al banco, no devolviéndole el préstamo y perjudicándole patrimonialmente.

¡Miento! Hay una excepción a lo que acabo de decir: también hablaremos de delito si para engañar al banco se han empleado falsedades punibles (art 390 y ss. CP); y muy especialmente, cuando se haya falsificado la contabilidad de la empresa (art. 290 CP) de una manera tal que pueda producir perjuicio patrimonial a otro, aunque no lo llegue a producir. Pero nótese que lo que se sanciona es el ataque a la seguridad del tráfico documental, y no la solicitud fraudulenta de crédito en sí.

Y en éstas llegó el Anteproyecto de Reforma del Código Penal y propuso introducir un nuevo art. 282 bis:

Art. 282 bis: «Los que como administradores de hecho o de derecho de una sociedad que cotice en el mercado de valores, falsearan las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores, de modo apto para producir engaño y de ese modo consiguieran captar inversores u obtener créditos o préstamos, serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 308 de este Código.»

Nótese que el precepto contiene dos delitos distintos: el fraude de inversores y el fraude de crédito.

  • El fraude de inversores: es un típico delito contra el mercado y los consumidores: hablamos de una conducta con capacidad de afectar a una colectividad indeterminada de sujetos. Nótese que en su tenor literal la única nota de lesividad es la que pueda derivarse de la falsedad, pues no se exige que ningún inversor haya sido lesionado en sus intereses económicos. Se trata de una cuestión de orden público bursátil y financiero.
  • El fraude de crédito, por el contrario, se configura como un delito contra intereses individuales de un sujeto concreto: el banco. Se trata de obtener un crédito o préstamo mediante determinada falsedad. No se exige que esa falsedad pueda perjudicar patrimonialmente: sólo que pueda engañar al banco para que conceda un crédito (delito de peligro presunto).

Voilá! El Anteproyecto de Código Penal, bajo aspecto de un delito contra el mercado y los consumidores, nos pretende ‘colar' una figura penal para la protección adicional de los bancos. Una protección penal de la que carece el resto de los agentes económicos, pues cada vez que alguna entidad nos engaña para contratar (alguna entidad como, por ejemplo, un banco), sólo podemos recabar el auxilio penal si probamos que se nos ha perjudicado.

¿Es razonable este regalo a los bancos tras esta época de absoluta irresponsabilidad en la gestión y otorgamiento del crédito, que nos ha arrastrado a la situación que padecemos ahora? Muchos pensamos que no.

[Los defensores del Anteproyecto dirán que "Europa nos exigía" que introdujésemos esta figura. Ésta es una de las clásicas excusas falsas del prelegislador de los últimos 10 años. "Europa" recomendaba introducir una figura como la que ya tenemos en el art. 290 CP, con un contenido de lesividad real (capacidad de producir perjuicio patrimonial). Sin embargo, el proyectado art. 282 bis se consumaría con la mera mentira y la captación de crédito, como un delito de peligro presunto, algo que la doctrina del Tribunal Constitucional ha considerado indubitadamente rechazable].

En la próxima entrega seguiremos hablando del fraude de crédito y de cómo la Jurisprudencia reciente ha querido adelantarse al legislador, legislando por su cuenta y riesgo una figura de fraude de crédito.

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