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13/07/2020. 17:13:26

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Circular 1/2016 Fiscalía General del Estado: la figura del Compliance Officer y el asesoramiento jurídico externo

Socia directora de SANTANA LORENZO ABOGADOS

La reciente Circular de la Fiscalía General del Estado sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, publicada el pasado viernes, delimita algunas de las directrices que la Fiscalía va a analizar respecto a la posibilidad de exención.

Muñequito líder con su equipo

Entre otras, y en coherencia con la política de "autorregulación" como medio vehicular para la evitación de delitos en el ámbito empresarial, la Circular examina de modo particular la figura del Oficial de Cumplimiento o Compliance Officer. De este modo, y partiendo de la noción de que lo referido por el art. 31 bis. Apdo. 2 del Código Penal, no es otra cosa que un órgano de cumplimiento que, dependiendo del tamaño de la persona jurídica, podrá estar constituido por una o varias personas, con la suficiente formación y autoridad, el texto establece que "necesariamente" debe ser un órgano de la persona jurídica (aludiendo a la cercanía con el funcionamiento de la propia organización, lo que parece incidir en la idea de relevancia del propio control interno). 

Dicho esto, sin embargo, se aportan algunos matices (utilizando parámetros que, en mi humilde opinión, en algún caso siguen adoleciendo de una cierta incertidumbre, dejando campo abierto al debate y al necesario juicio interpretativo), con el objeto de despejar algunas dudas en la materia, y cuyo contenido procedo a sintetizar:

  • Que el Compliance Officer sea un órgano de la persona jurídica, no implica que este órgano deba desempeñar por sí todas las tareas que configuran la función de cumplimiento normativo, pudiendo ser todas ellas realizadas por otros órganos o unidades distintos al específico de cumplimiento normativo (como la unidad de riesgos, la unidad de control interno, el servicio de prevención de riesgos laborales o el de prevención del blanqueo).
  • Lo "esencial" será la existencia de un órgano supervisor del funcionamiento general del modelo, que deberá establecer claramente el responsable de dichas funciones y tareas. Es decir, la delimitación de la competencia de realización de las mismas por cada unidad; si bien no se mencionan específicamente límites al respecto. La Fiscalía sí señala y recuerda que el Compliance Officer deberá participar en la elaboración de los modelos de organización y gestión de riesgos y asegurar su buen funcionamiento, estableciendo sistemas apropiados de auditoría, vigilancia y control para verificar, al menos, la observancia de los requisitos del art. 31 bis.5.
  • Sin perjuicio de las funciones propias del Oficial de Cumplimiento, corresponde al órgano de administración el establecimiento de las políticas de control y gestión de riesgos de la sociedad y su supervisión.
  • Una de las aportaciones (susceptibles, en mi opinión, de abonar una cierta incertidumbre jurídica) es la referida a la vía para la obtención de los "máximos niveles de autonomía" que debe alcanzar el Oficial de Cumplimiento.  Se arroja una trascendente duda al señalar  que siendo nombrado por el Órgano de Administración (como no podía ser de otro modo), el Compliance Officer "difícilmente gozará de plena autonomía en su función" (lo que, sin duda, viene a poner en cuestión la facilidad de cumplimiento de la previsión legislativa, como parte del requisito de exención, del art. 31 bis. 2.2ª). Con objeto de aportar una solución para la consumación eficaz de tal autonomía, la Circular propone que los modelos prevean los mecanismos para una "adecuada gestión de cualquier conflicto de interés que pudiera ocasionar el desarrollo de las funciones del oficial de cumplimiento, garantizando que haya una separación operacional entre el órgano de administración y los integrantes del órgano de control, que preferentemente no deben ser administradores, o no en su totalidad". 

Lo que en mi opinión, refuerza la relevancia e importancia de uso de potentes indicadores de calidad así como la imprescindible necesidad de auxilio en forma de consejo, orientación y asesoramiento profesionalizado en materia de cumplimiento normativo penal; servicio de creciente relevancia conforme a la necesaria delimitación y consulta para una correcta interpretación y definición de las actuaciones a realizar con objeto de discernir cuándo y cómo alcanzar una garantía de "separación operacional" o, por ejemplo, qué es una "adecuada gestión".

  • Añade la Circular, que lo "verdaderamente relevante" a los efectos que nos ocupan es que la persona jurídica tenga un órgano responsable de la función de cumplimiento normativo y no que todas y cada una de las tareas sean desempeñadas por el mismo. En este sentido, sí resulta coherente y también conforme con respecto a lo expuesto en el párrafo anterior, la contundente afirmación relativa a la "inexistencia de inconveniente alguno en que una gran compañía pueda recurrir a la contratación externa de las distintas actividades que la función de cumplimiento normativo implica", añadiendo, que muchas de las tareas de control y supervisión "resultarán tanto más eficaces cuanto mayor sea su nivel de externalización, como ocurre por ejemplo con la formación de directivos y empleados o con los canales de denuncia, más utilizados y efectivos cuando son gestionados por una empresa externa, que puede garantizar mayores niveles de independencia y confidencialidad".

A mi entender, sería un monumental error, interpretar que sólo la "gran compañía" pueda (y deba, en términos de eficacia) hacer uso del asesoramiento jurídico externo; máxime teniendo en cuenta que la propia Circular aconseja a las pequeñas empresas (pese a recalcar la positiva noticia de que "extremarán la prudencia en su imputación"), una "razonable adaptación a su propia dimensión de los requisitos formales, que les permita acreditar su cultura de cumplimiento normativo"; lo cual, sin duda, como la propia Circular reconoce, viene en la práctica a transcribirse con una relación directamente proporcional, que sugiere que a mayor nivel de externalización, mayor resultará el nivel de eficacia.

Por último, se realiza una importante apreciación referida a la posición jurídica del Oficial de Cumplimiento (Compliance Officer) al señalar que por un lado, puede, mediante una actuación delictiva u omisión del control del subordinado,  transferir la responsabilidad penal a la persona jurídica (conforme al art. 31 bis.1.a, dada su inclusión entre las personas que ostentan facultades de organización y control dentro de la organización) y, por otro lado, puede él mismo resultar, a consecuencia de la omisión,  penalmente responsable del delito cometido por el subordinado.

La Fiscalía señala con claridad una neta exposición personal al riesgo penal del Oficial de Cumplimiento así como una vinculación directa entre la actuación de éste y la posibilidad de la persona jurídica de alcanzar la exención de responsabilidad penal (por omisión de sus obligaciones de control (también en el sentido de insuficiente ejercicio de las mismas), en relación a la condición 4ª del art. 31 bis.2). Todo ello, viene a reforzar y acrecentar la necesidad de una adecuada selección del Compliance Officer, así como de una correcta y profesionalizada formación del mismo, acompañada de una conveniente suficiencia (también en términos presupuestarios) de medios de control eficaz y correcta disponibilidad de la información corporativa, acompañado de un más que ineludible asesoramiento jurídico externo.

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