La reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2020 de 11 de febrero ha recordado la necesidad de que los menores presuntas víctimas de delitos sexuales, declaren como testigos en el acto del juicio oral. De igual modo la referida sentencia recogerá la existencia de una excepción a dicha regla general.
La necesaria y comprensible protección que debe dispensarse a los menores de edad en el proceso penal, viene recogida en copiosa normativa tanto nacional como internacional. Protección que tiene su máximo exponente cuando los menores son presuntas víctimas de un delito contra su indemnidad sexual. Sin embargo, una aplicación mecánica y acrítica de dichas medidas de protección por parte de los tribunales, ha supuesto la nulidad de diversas sentencias por parte del Tribunal Supremo. En concreto, cuando se ha prescindido de la declaración del menor en el acto del plenario de forma automática e injustificada.
Norma general: el menor deberá declarar en el acto del juicio
La norma general establecida por el Tribunal Supremo es la necesidad de que el menor comparezca y declare en el acto del juicio oral. Así, la referida sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2020 indicará: ”Hemos advertido de que la presencia de un menor en el proceso penal no tiene que comportar un debilitamiento de los principios de inmediación y contradicción que deben presidir el desarrollo de cualquier instrumento de prueba (….)”.
Del mismo modo, la también reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 579/2019, de 26 de noviembre, declara: “Se señala que la jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho que la víctima sea un menor de edad, esto es, la presencia de un niño en el proceso no permite un debilitamiento de las garantías procesales (….) Esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado que como norma general no cabe prescindir de la presencia del testigo en el juicio oral "ni optar por la regla general contraria cuando se trate de menores”.
Por lo demás, no olvidemos que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé mecanismos de protección del menor a la hora de declarar en el juicio oral: El artículo 711 de la LECrim. dispone que la declaración del menor en el juicio (así como la del testigo incapaz), se realizará evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Posibilitando igualmente dicho artículo, la utilización de tecnologías de la comunicación a fin de que los testigos declaren sin estar físicamente en la sala de vistas.
Excepción a la regla general: la declaración del menor como prueba preconstituida
Sin embargo, la mencionada jurisprudencia admitirá una excepción a dicha norma general. Son aquellos supuestos en los que la declaración del menor en el acto del juicio, podría resultar significativamente lesiva y atentatoria contra su bienestar y equilibrio psicológico.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal permite que la declaración de los menores en fase de instrucción pueda ser realizada mediante la intervención de expertos (Artículo 433 de la LECrim.). Son los supuestos en los que se emplea la técnica conocida como “Cámara Gessel”. Además, el citado precepto indicará que dichas declaraciones deberán grabarse por medios audiovisuales. Pues bien, siempre y cuando se acredite el grave daño que podría ocasionarse al menor de comparecer al acto del juicio, se podrá utilizar en el plenario la declaración que realizó en sede de instrucción, ahora bien, será necesario que la declaración grabada se reproduzca en el acto del juicio oral.
Sin embargo, debemos tener en cuenta que dicho perjuicio o daño no se presume por el hecho de que el testigo sea menor, debiéndose acreditar en cada caso concreto. En tal sentido la citada sentencia nº 579/2019, de 26 de noviembre indicará: “…no es menos cierto que no puede existir un permanente derecho de no comparecer en el plenario cuando su interrogatorio ha sido propuesto por la defensa, ya que ese derecho de no comparecer existe y puede aplicarse cuando se acredite la afectación a los menores, pero este extremo no puede presumirse, sino que debe venir amparado , o bien por un informe que avale que la presencia en el plenario de la menor puede afectarle seriamente, o bien por cualquier otra circunstancia que permite objetivar y avalar la existencia del perjuicio del menor de declarar en el plenario, por lo que no existe una especie de "presunción de victimización secundaria (…).”
Así pues, y como excepción a la norma general, se podrá prescindir de la declaración del menor en el acto del juicio, pasando a sustituir la misma por la realizada en sede de instrucción, cuando concurran las siguientes circunstancias:
- Que haya sido realizada en presencia del juez instructor.
- Que se encuentre grabada en soporte audiovisual que permita su reproducción en el acto del juicio oral.
- Que se haya preservado en dicha declaración el principio de contradicción, permitiendo a las partes, especialmente a la defensa, formular las preguntas que se declaren pertinentes.
- Que se haya acreditado (normalmente a través de periciales o informes psicológicos o psiquiátricos), o bien porque se deduzca claramente de las circunstancias concretas concurrentes, que la declaración del menor en el acto del juicio podría causar graves y serios perjuicios a su persona.
- Que exista una resolución judicial que acuerde fundadamente la incomparecencia del menor al acto del juicio, así como la necesidad de sustituir su declaración en dicho acto por el visionado de la realizada en instrucción.
