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Delito de mutilación genital o ablación

Letrado de la Administración de Justicia.

La L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, incorporó de forma explícita a nuestro ordenamiento jurídico penal ,como nuevo delito autónomo y específico, la mutilación genital o ablación ,con su tipificación en el art. 149.2º del Código Penal y, conforme a su Exposición de Motivos, se explica que con la integración social de los extranjeros en España aparecen nuevas realidades a las que el ordenamiento jurídico debe dar adecuada respuesta y ello porque la mutilación genital de mujeres y niñas constituye una práctica que debe combatirse, y ser erradicada, con la máxima firmeza, sin que pueda en absoluto justificarse por razones pretendidamente religiosas o culturales.

España se ha convertido en un Estado de acogida para personas procedentes de otros países, con otras costumbres, tradiciones y creencias. Sin embargo, el respeto a tales costumbres y tradiciones tiene un límite allí donde se produzcan comportamientos aberrantes e inaceptables para nuestro entorno cultural y a ese fin responde la tipificación de estas conductas como delictivas y además, como quiera que en la mayoría de ocasiones son los padres o los familiares directos de las víctimas quienes las obligan a someterse a este tipo de mutilaciones aberrantes es por lo que se ha previsto la inhabilitación especial, con naturaleza de pena principal, para proteger a la niña de futuras agresiones o vejaciones.

La mutilación genital femenina consiste en la extirpación quirúrgica total o parcial de los genitales femeninos, práctica ampliamente extendida en el continente africano y en algunos países de Oriente Próximo y de la que se tiene constancia en países occidentales como consecuencia de los movimientos migratorios o con ocasión de los períodos de estancia vacacional de las niñas y mujeres en los países de origen.

No obstante la reforma operada por Ley Orgánica 1/2014 da una nueva redacción del artículo 23 de la LOPJ y no menciona expresamente la mutilación genital femenina y aunque se refiere a delitos contra libertad, indemnidad sexual y tortura, la mutilación genital femenina no tiene cabida en esas categorías, ya que figuran como lesiones en el Código Penal y aunque se encuadraran, la reforma impone muchísimas restricciones a los jueces para que puedan actuar: que el presunto autor sea español, que sea extranjero que resida en España, que la víctima sea española o que el presunto autor se encuentre en España.

Actualmente, la competencia  podría sostenerse partiendo de lo dispuesto en la letra l) del artículo 23.4, que hace referencia “a los delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 11 de mayo de 2011 sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, siempre que: el procedimiento se dirija contra un español o contra un extranjero que resida habitualmente en España, o el delito se hubiera cometido contra una víctima que en el momento de la comisión de los hechos tuviera nacionalidad española o residencia habitual en España, siempre que la persona a la que se impute la comisión del hecho delictivo se encuentre en España”. 

Este apartado sería de aplicación ya que el delito de mutilación genital es uno de los que se enumeran como susceptibles de persecución en el citado Convenio del Consejo de Europa.

A efectos penales es indiferente que las causara materialmente la acusada, la madre de esta o un tercero, bastando la condición de madre de la menor, para responsabilizarle en aras a las obligaciones que la patria potestad le imponía. En cualquier caso, la responsabilidad devendría por la vía de la comisión por omisión del artículo 11 del Código Penal.

El delito puede ser cometido mediante dolo directo, o de primer grado, o, por dolo indirecto, eventual o de segundo grado, siendo en este último caso relevante la posición de garante de los familiares más directos de la menor o menores víctimas de la ablación acudiendo, inclusive, a la doctrina de la comisión por omisión.

Debemos recordar que, según el Tribunal Supremo, se produce el error de prohibición cuando el autor cree que actúa lícitamente. El error de prohibición se constituye, como el reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente con la consecuencia de excluir la responsabilidad penal. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor crea que la sanción penal era de menor gravedad y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida. Solo en casos de que el error de prohibición sea vencible, cabrá una responsabilidad penal adecuada como prevé el artículo 14 del Código penal.

Establece el Tribunal Supremo que ello no puede ser excusa para elaborar una teoría del «error de prohibición fundado en los factores culturales a los que pertenece el sujeto», porque el respeto a las tradiciones y a las culturas tiene como límite infranqueable el respeto a los derechos humanos que actúan como mínimo común denominador exigible en todas las culturas, tradiciones y religiones. La ablación del clítoris no es cultura, es mutilación y discriminación femenina.

BIBLIOGRAFÍA.

Convenio del Consejo de Europa de 11 de mayo de 2011 sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica.

La L.O. 11/2003, de 29 de septiembre.

Ley Orgánica 1/2014.

Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal.

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