Como es sabido, la prohibición de ne (o non) bis in idem, en su doble vertiente material y procesal, reconoce respectivamente el derecho a no ser doblemente sancionado por unos mismos hechos (artículos 24.1 y 25.1 CE) y a no ser doblemente procesado (en dos procesos sancionadores) por los mismos hechos (artículo 24.2 CE); entendiendo que existirá bis in idem cuando concurra el triple requisito de identidad de hechos, sujeto y fundamento. El alcance de esta prohibición para el ámbito mixto administrativo/penal (paradigmáticamente, los casos en los que a un sujeto se le hubiera condenado en un procedimiento administrativo sancionador y con posterioridad se incoara contra él un proceso penal por esos mismos hechos, o viceversa) se situó en primera línea de nuestra discusión científica hace ya veinte años a raíz de varios pronunciamientos del Tribunal Constitucional, particularmente por lo que se refiere al requisito de la identidad de fundamento.
La STC Nº 177/1999, de 11 de octubre, estableció que no cabía el procesamiento en vía penal si el procesado ya lo fue en vía administrativa, pues ello vulneraría la vertiente procesal del principio (y ulteriormente, también podría vulnerar la material), siendo a estos efectos irrelevante que la sanción se impusiese por órgano judicial o por administración estatal, considerando el Ius puniendi estatal como una unidad que se ejerce por ambos. La STC Nº 152/2001, de 2 de julio, mantuvo esta postura hasta que la STC Nº 2/2003, de 16 de enero, y la STC Nº 334/2005, de 20 de diciembre, la matizaron de forma muy significativa, consagrando una “teoría del descuento” para salvar la afectación a la vertiente material (“no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hecho y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efecto provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada”) y una “teoría de la intensidad” para hacer lo propio con la vertiente procesal del ne bis in idem (“cuando la sencillez del procedimiento administrativo sancionador y de la propia infracción administrativa, y la naturaleza y entidad de las sanciones impuestas, impidan equiparar el expediente administrativo sancionador sustanciado a un proceso penal, no cabe apreciar la vulneración del derecho a no ser sometido a un nuevo procedimiento sancionador”). Este cuerpo doctrinal fue asumido sin especiales fricciones por el Tribunal Supremo (vid. STS Nº 141/2008, de 8 de abril).
La reciente STS Nº 710/2021, de 20 de septiembre, relativa al llamado “Dieselgate” y de la que ha sido ponente la Excma. Sra. Dª. Ana García Ferrer, aunque no entra en la génesis del debate, sí efectúa una exhaustiva aproximación a los pronunciamientos más recientes del TJUE en la materia, que se integran coherentemente en la lógica de esa “teoría de la intensidad” ofreciendo tres criterios valorativos: “La jurisprudencia del TJUE no limita la aplicación del non bis in idem a los procesos y sanciones que el Derecho nacional califica de «penales», sino que se extiende -con independencia de su calificación en Derecho interno- a procedimientos y sanciones que puedan asimilarse a aquellas (entre otras SSTJUE de 26 de febrero de 2013, caso Åkerberg Fransson, C-617/10 ; de 5 de junio de 2012, caso Bonda , C-489/10; o la de 20 de marzo de 2018, caso Menci, C- 524/2015). Y al efecto ha señalado un parámetro de comparación basado en tres criterios. El primero de ellos asentado en la calificación jurídica de la infracción en Derecho interno. Se entenderá que tiene carácter penal si así lo reconoce su respectivo ordenamiento, y en otro caso, habrá de acudirse a los otros dos criterios de ponderación. El segundo de los criterios atiende a la propia naturaleza de la infracción, y proyecta el foco de atención en la finalidad que persigue. Y así, se entiende asimilada a la sanción penal si su objetivo es castigar y prevenir comportamientos ilícitos, pero no en el caso de que se trate de medidas exclusivamente reparadoras. Como último criterio se invoca el de la gravedad de la sanción, que impone el deber de velar para que la gravedad del conjunto de las sanciones impuestas no exceda de la que corresponde a la infracción constatada. Tales criterios coinciden con los que, en la interpretación de lo que debe entenderse procedimiento penal en el sentido del articulo 4, apartado 1, del Protocolo no 7, fueron fijados por el TEDH en la sentencia Engel y otros c. Países Bajos de 8 de junio de 1976 , y reiterados en otras como la sentencia Zolotukhin c. Rusia de 10 de febrero de 2009, y revalidados como pauta interpretativa en la sentencia de 15 de noviembre de 2016, A y B c. Noruega.”
Esta STS Nº 710/2021 se ocupa de una cesión de jurisdicción, resolviendo los recursos contra el traslado a Alemania de un proceso penal contra una conocida empresa automovilística. Por lo que respecta a esa persona jurídica, los hechos que habían dado lugar a la incoación del proceso penal en España habían sido objeto de un procedimiento administrativo sancionador en Alemania, que finalizó con una sanción administrativa para dicha empresa. Los recurrentes aducían en síntesis que, si se había acordado ese traslado, era para evitar una vulneración de la prohibición de bis in idem, pero que tal vulneración no acontecería aunque se siguiera tramitando el proceso penal en España porque la naturaleza del proceso y de la sanción alemanes era administrativa y no penal. Tras ponderar esos criterios del TJUE, concluye el Tribunal Supremo que: “en Alemania a las personas jurídicas no se les puede imputar responsabilidad penal, aunque sí ser sancionadas administrativamente […] si alguno de sus directivos o de las personas con capacidad de representarla y actuar en su nombre citadas en el precepto comete un delito o una infracción administrativa prevista legalmente y, al hacerlo, vulnera las obligaciones que la ley impone a la entidad y da lugar a que, como consecuencia del hecho, la entidad se haya enriquecido o tratado de enriquecer […] Una responsabilidad que surge de un régimen parangonable con el que prevé el articulo 31 bis y ss del CP, y que ha abocado a la imposición de una multa que, por su severidad, denota un indiscutible carácter sancionador. Proyectado todo ello sobre los parámetros de ponderación que la jurisprudencia europea sugiere, nos permite concluir que la multa administrativa alemana responde a idéntico fundamento y despliega la misma eficacia que la que seria imposible en España en aplicación del artículo 31 Bis y ss del C.P., de cara a tener por cumplida también la tercera de las identidades sobre las que se construye el ne bis in idem”. La Sentencia finaliza desestimando este y los demás argumentos de los recursos y confirmando por ello la cesión de jurisdicción.
Esta Sentencia confirma la vigencia de la vertiente procesal del non bis in idem en el ámbito mixto administrativo/penal y en el plano internacional (comunitario) conforme a la actual configuración del principio en nuestro ordenamiento, y sólo por ello sería merecedora de reseña. Ahora bien, conviene no pasar por alto otra cuestión. Si, conforme a su razonamiento, las penas que procede imponer a personas jurídicas en nuestro ordenamiento ex artículo 31 bis del Código Penal podrían tener análogo fundamento e intensidad que las que pudieran articularse por la vía del Derecho administrativo sancionador, de modo que las obligaciones de cumplimiento normativo (compliance) y las prestaciones preventivas de la pena podrían desplegarse –como en Alemania- con base en sanciones administrativas, quizás convenga reabrir el debate instado por aquel sector doctrinal que ante la inminencia de lo que sería la LO 5/2010, de 22 de junio, se preguntaba si era verdaderamente necesario consagrar el principio societas delinquere potest en nuestro ordenamiento.
