1.- Contexto del Derecho Penal Económico actual. Desde hace muchas décadas el contexto que vive el Derecho penal general y el económico en particular, es de una incontenible expansión y creciente complejidad. En cuanto a la expansión, esta progresiva criminalización de la actividad económica (over criminalitation) no es un fenómeno exclusivamente español, sino que también se observa en los países de nuestro entorno cultural. En esta línea, el legislador optó por una alocada huida hacia el Derecho penal que incrementa las penas y crea nuevas formas delictivas. No sólo eso, sino que ha “creado” un nuevo sujeto del derecho penal: la persona jurídica.
En fin, sostengo que el Derecho penal, no es el instrumento adecuado para resolver los problemas de fondo de nuestra sociedad. Ciertamente es imprescindible, pero su naturaleza es la de un derecho de ultima ratio, que sólo interviene cuando el resto del ordenamiento jurídico no puede ofrecer la respuesta adecuada al caso concreto. Sin embargo, el legislador está desnaturalizando el derecho penal y pretende acudir a él como prima ratio. Hay que restaurar la vigencia del principio de intervención mínima del Derecho Penal.
Por si fuera poco, el Derecho penal actual también sufre el fenómeno de la motorización legislativa. Eso trae como consecuencia que el Derecho penal haya dejado de ser ese remanso tranquilo del ordenamiento reservado a los tipos penales, que con el tiempo la jurisprudencia iba matizando. Ya no se caracteriza por su estabilidad y previsibilidad, sino por todo lo contrario. De hecho, el Código Penal de 1995, ya lleva más de treinta reformas, algunas de ellas, de gran calado. En el campo del Derecho penal económico, está generalizada la técnica legislativa de las normas penales en blanco. Esto supone que para conocer el contenido concreto de uno de los elementos de tipo penal es preciso acudir a normas extrapenales como, por ejemplo, las normas tributarias, mercantiles, medioambientales, etc, que a su vez, también son cambiantes. Como vemos, los procesos penales económicos presentan una gran complejidad, tanto en la fijación de los hechos como en la aplicación del derecho.
El panorama descrito, genera entre los prácticos del derecho, jueces, fiscales y abogados penalistas, disfunciones. Y al justiciable, una temible incertidumbre jurídica. Semejante panorama legislativo constituye el terreno abonado más propicio para que surja el peligro de la arbitrariedad.
Esto es muy inconveniente, porque en el ámbito empresarial la incertidumbre jurídica es, sencillamente, letal. Los administradores de empresas y directivos necesitan aferrarse a una seguridad jurídica, para sobre esa base asumir el riesgo empresarial.
2.- Algunos rayos de esperanza sobre el futuro del Derecho penal económico.
El ideal para los justiciables sería que el legislador penal entrará en razón y asumiera los principios de un Derecho penal liberal propio de un estado democrático y de derecho moderno, a los que acabamos de hacer referencia. Entre tanto, los operadores jurídicos y empresarios debemos aplicar lo que tenemos a disposición en este concreto momento histórico y en el estado actual de la tecnología. Pues bien, frente a tanta incertidumbre jurídica y complejidad fáctica actual, aprecio en el futuro en su horizonte algunos rayos de esperanza. La llegada del criminal compliance o programas de prevención de delitos ayudarán a mitigar los riesgos jurídicos que hemos apuntado; y de manera complementaria al compliance, la tecnología blockchain, servirá para dejar constancia fehaciente de los hechos.
En este sentido, el compliance, entendido como desarrollo de una cultura empresarial de cumplimiento normativo, lo que incluye también los programas de prevención de delitos, es muy útil. Por definición, quien cumple con la legalidad administrativa, civil, mercantil o tributaria no puede cometer un ilícito penal. En aquellos supuestos en que, a pesar del compliance, se cometiese un ilícito, lo lógico será que tal responsabilidad no llegue al ámbito de las responsabilidades penales.
La empresa con el compliance y los sistemas de blockchain estará más protegida porque demostrará una cultura de prevención del delito; y los administradores también, porque los sistemas de cumplimiento normativo les ayudarán a la prevención y detección de ilícitos. Cuestión distinta, es cómo acreditar que los criminal compliance o programas de prevención de delitos, penetraron verdaderamente en toda la organización y configuraron una auténtica cultura de cumplimiento normativo; y que no eran unos meros programas cosméticos. Quiero decir que, es un problema clave la acreditación de ese hecho, sobre el que luego se aplicará el derecho (por ejemplo, las circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad criminal). En este sentido, afirmo que el futuro nos brinda una oportunidad para que las empresas puedan demostrar ante un tribunal sus esfuerzos en desarrollar una cultura de prevención del delito. Y, concretamente, la tecnología blockchain ofrece seguridad, trazabilidad, inmutabilidad de la información y transparencia, de tal manera que su uso, en combinación con el compliance, puede mitigar la incertidumbre que hoy en día acecha al ámbito de las responsabilidades penales empresariales, a la que nos estamos refiriendo.
3.- Conclusión.
El panorama actual del Derecho penal económico es ciertamente inquietante por las incertidumbres que presenta. Es sumamente compleja la labor de fijar los hechos, y la de establecer el grado de participación de los posibles autores, así como la aplicación del derecho (cambiante y con remisiones a normativa extrapenal).
No obstante, sabemos que los criminal compliance o programas de prevención de delitos ayudan a mitigar los riesgos jurídicos y que la tecnología blockchain, sirve para dejar constancia fehaciente de unos datos que configurarán un relato histórico difícilmente cuestionable. Por consiguiente, si combinamos ambas herramientas, las empresas y directivos que actúen con fidelidad a una cultura de prevención del delito, estarán protegidos penalmente.
