El artículo 28 del Código Penal dispone que “son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También son considerados autores: los que inducen directamente a otro a ejecutarlo y los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”.
Así el artículo 29 nos define a los cómplices: “Son los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.”
Es Autor o coautor el que realiza una contribución causal al hecho, propiamente “la ejecución material” del delito, mientras que la complicidadimplica una intervención secundaria no esencial, insuficiente por sí sola para llegar a su consumación.
Atendiendo a las dos concepciones sobre esta materia, una abstracta y una concreta, para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho (STS. 89/2006 de 22.9).
Una reiterada doctrina jurisprudencial, ha señalado que la distinción entre el cómplice y el cooperador necesario radica en la necesariedad o no de la cooperación, conjugando diversos criterios, tales como el de la teoría de la conditio sine qua non, la del dominio del hecho, o la del carácter de las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios, es decir, será́ cooperador necesario aquel que contribuya al hecho con una actividad difícil de conseguir esto es, escasa. Por el contrario, si se trata de una aportación fácilmente reemplazable, la cooperación no será́ necesaria. […]
La complicidad requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común.
La complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal.
El delito del art. 368 del Código Penal ha definido un concepto extensivo de autor, al penalizar todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, en este tipo delictivo y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.
Abarca toda la casuística delictiva relacionada con el delito contra la salud pública, actos de cultivo, elaboración y trafico, así como las acciones de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, incluso la posesión para estos fines.
Pero existen excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.
Son los llamados «actos de favorecimiento al favorecedor del trafico», que no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.
Diversos casos se recogen en la STS nº 783/2015 de 9 de diciembre: actos de acompañamiento (STS 30-5- 1991), esposa que acompaña a su marido en viaje en que se transporta droga (STS 7-3-1991), acompañar a los acusados principales en algunas entrevistas previas a la concertación de la operación (STS 5-7-1993), conducir el coche donde se traslada la droga, con limitado conocimiento de la cantidad transportada (STS 14-6- 1995), e indicación de cuál era el domicilio de los vendedores (STS 9-7-1997).
Así como los citados por la Sentencia 312/2007 de 20 de abril (y la STS 767/2009 de 16 de julio), que enumera diversos casos calificados de complicidad: entre otros, la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas (STS. 15.10.98); la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación, facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga (STS. 25.2.2003); realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico (STS. 7.3.2003); la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma (STS. 30.3.2004).
Se mantiene un criterio restrictivo respecto de las formas accesorias de participación en el delito contra la salud pública, dado los extensos términos en que el artículo 368 del Código Penal está redactado. De igual modo, la sentencia número 577/2018, de 21 de noviembre, decía que: «en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del «favorecimiento del favorecedor», con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP.
Para concluir, no toda participación en el hecho delictivo podría definirse como autoriza o participación, aun cuando la amplitud del tipo penal abarcaría su punición. El desarrollo jurisprudencial se conforma como pieza clave para la distinción de estas conductas escasas, viniendo a resultar de vital importancia la diversa clasificación conductual que se viene realizando por parte de los Tribunales.
