Cuando en el mar las cosas se ponen feas el capitán del barco debe decidir si continuar con el rumbo establecido, a pesar de adentrarse en el ojo del huracán o, virar el rumbo para salir de la tormenta.
Del mismo modo le ocurre al Comité de Dirección de una compañía que participa en un cártel cuando su Compliance Officer le informa de los riesgos de sanción por parte de las autoridades de competencia y le aconseja acogerse al programa de clemencia que exime de sanción al denunciante. No es una decisión fácil de tomar, ya que se acabarían los beneficios propios del pacto, y se tensarían sobremanera las relaciones con el resto de los miembros del cártel. Por el contrario, no hacerlo supone, no sólo ir en contra de los programas de cumplimiento e integridad establecidos por la empresa sino, asumir el riesgo que sea otro quien se acoja al programa de clemencia con las consecuencias económicas que eso supone en aplicación de las sanciones impuestas que, como ya sabemos, no son menores.
Llegada la sanción, quien tendrá la disyuntiva será el Director de Asuntos Jurídicos. El programa de clemencia también incluye que las mercantiles sancionadas se puedan acoger a él, obviamente no en términos de eximente, pero sí de atenuante. Para ello, se deberá aportar la existencia de un programa de compliance efectivo, con las mejoras oportunas en materia de prevención de conductas contrarias a la competencia, ya que, como se ha demostrado, ha resultado a todas luces ineficiente. La disyuntiva del Director de Legal aparece cuando se tiene que reconocer expresamente el hecho de haber pertenecido a un cártel, o en general, haber realizado conductas tendentes a la vulneración de la competencia. Va en el ADN de cualquier abogado, no reconocer los hechos, negar siempre la mayor e impugnar cualquier sanción en defensa de los intereses de la compañía a quien representa. Pero claro, no se compadece acogerte a un programa de clemencia, y a su vez, impugnar la sanción con todo tipo de argumentos jurídicos que nieguen la mala praxis empresarial. Las sanciones de la CNMC están por lo general bastante bien fundamentadas y es un hueso duro de roer, por lo que al Director de Jurídico no le será fácil levantar una sanción en esta materia. Pero el problema está en que, a su vez, dicha estrategia de defensa restará credibilidad a las mejoras implantadas de su programa de compliance que serán valoradas como meramente cosméticas y, en consecuencia, recibirán una exigua, sino nula, reducción de la sanción.
A tal efecto, recomiendo encarecidamente la lectura la Guía de programas de cumplimiento en relación con la defensa de la competencia, recientemente publicada por la CNMC, y cuyo link facilito: https://www.cnmc.es/sites/default/files/editor_contenidos/Competencia/Normativas_guias/202006_Guia_Compliance_FINAL.pdf
