La entrada en vigor el 1 de julio de la LO 1/2015 que introduce en el Código Penal la exención de responsabilidad para las personas jurídicas en caso de haber implantado un “modelo de organización y gestión” adecuado y eficaz ha generado dudas acerca de cómo ha de insertarse al denominado compliance officer en la organización empresarial.
El compliance officer ha recibido múltiples denominaciones desde que fue importado este concepto anglosajón a las corporaciones españolas. Responsable o encargado de cumplimiento, unidad de cumplimiento, responsables de prevención y detección, departamento de cumplimiento, ethics officer u oficial de cumplimiento han sido algunas de las etiquetas más usuales empleadas en el sector jurídico. No obstante, esta figura no es completamente novedosa en el ordenamiento jurídico español, pues se pueden apuntar algunos antecedentes normativos. En este sentido, la "función de cumplimiento normativo", regulada en el art. 28 del RD 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que impone a estas empresas el deber de nombrar a un "responsable de cumplimiento" y una "unidad" u organismo colectivo que garantice dicha función. Se puede observar como también la Ley 10/2010 de Prevención del blanqueo de capitales se refiere al compliance al hacer alusión al "órgano de control interno" y al "responsable ante el SEPBLAC".
Autonomía en la iniciativa y control
El legislador penal ha decidido que el denominado compliance officer o responsable de cumplimiento ha de ser un "órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y control". Se contiene una previsión específica para el supuesto de personas jurídicas de pequeñas dimensiones que, a los efectos del Código Penal, se definen como "aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviadas". En estos supuestos se agiliza la implementación de los programas de cumplimiento, pues la labor apuntada puede asumirla el órgano de administración. Esta previsión, prima facie, parece correcta, pues el requisito de establecer un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos podría resultar una condición especialmente gravosa para entidades con menor estructura organizativa y económica, impidiendo que puedan acogerse a la exención de responsabilidad. En contra del criterio asignado, se pone en cuestión que las sociedades que puedan formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviadas puedan ser todas ellas consideradas de pequeñas dimensiones en atención a los requisitos del art. 258 de la Ley de Sociedades de Capital.
Este precepto señala que podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:
a) Que el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros.
b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros.
c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta.
Este apunte muestra que no todas las sociedades que formulen cuentas abreviadas puedan ser consideradas de "pequeñas dimensiones". Si bien ha de prestarse atención al siguiente dato: si una empresa tiene un número de trabajadores o volumen de negocio cercano a los señalados por el artículo mencionado, a mi juicio, la autoridad judicial deberá comprobar si la estructura empresarial cumple con los parámetros autónomos que requiere la figura del responsable del cumplimiento y si existe una comunicación de intereses con los administradores, deberá cuestionarse la eficacia del programa de cumplimiento.
La independencia funcional y el "blindaje"
El punctum dolens se traduce en cómo garantizar o evidenciar la imparcialidad e independencia del órgano responsable de cumplimiento. En el Derecho comparado se pueden distinguir dos modelos en la organización de la figura del compliance officer.
Por un lado, el modelo de departamento o la sección de cumplimiento. Es el más extendido en la práctica internacional. Su referencia se encuentra en la Ley chilena 20. 939 de 2009 y, en la misma línea, por las US Sentencing Guidelines que propugnan un órgano de cumplimiento que depende única y exclusivamente del Consejo de Administración. El responsable de cumplimiento queda integrado en el personal de alta dirección y toma las decisiones junto al Consejo.
Por otro lado, el segundo modelo tiene su referencia normativa en el Decreto legislativo 23/2001 italiano que configura al compliance officer como un auténtico agente independiente, incluso del Consejo, ya que, precisamente, ha de supervisar a directivos y administradores de la empresa. Este tipo de órgano de cumplimiento, con carácter general, adopta una forma colegiada (como si se tratara de una comisión). Este modelo es el asumido por el legislador español, pues éste ha tomado prestada la literalidad de la normativa italiana para regular los diferentes aspectos de los modelos de organización y gestión en el Código Penal.
La alusión a unos poderes autónomos de control e iniciativa refleja el propósito del legislador de lograr la independencia del responsable de cumplimiento en sus funciones. Sin embargo, conviene subrayar ciertos reparos. La financiación del programa de cumplimiento y la propia retribución del responsable, al fin y al cabo, dependen de la cúpula directiva. Esta dependencia financiera puede agrietar la independencia y permitir aflorar al conflicto de intereses. La prueba de la independencia ante el futuro tribunal sentenciador podría manifestarse en dos aspectos esenciales, la autonomía funcional y una suerte de "blindaje" del responsable de cumplimiento.
La autonomía funcional debe excluir cualquier clase de injerencia en el curso de las tareas de supervisión y ejecución del responsable de cumplimiento, de tal forma que la cadena de autorizaciones y habilitaciones previas para acometer sus funciones será un elemento revelador del grado de independencia. El responsable de cumplimiento ha de tener una comunicación directa con la cúpula directiva.
El "blindaje" se podría materializar a través de las garantías frente al despido que disfrutan los representantes sindicales (art. 30.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales).
