El Derecho siempre va un paso por detrás de la realidad. Así, en los últimos años la sociedad española ha evolucionado a un ritmo que el Poder Legislativo no ha sabido seguir, produciéndose con ello una dicotomía entre la aplicación de las leyes y la mentalidad social imperante. Este es el origen del término jurídico que nos ocupa: “intimidación ambiental”, una construcción jurídica confeccionada por doctrina y jurisprudencia en la búsqueda de colmar aquellas disfunciones que el Código Penal produce cuando se enjuician delitos de naturaleza sexual. Comencemos.
Respecto los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, y antes de entrar en la cuestión que nos ocupada, conviene puntualizar algunos extremos imprescindibles para un mejor conocimiento.
Los delitos sexuales se dividen en dos grandes grupos: las agresiones y los abusos sexuales. El elemento que diferencia ambos, sin entrar en pormenores, es el uso de violencia o intimidación en la agresión sexual:
Agresión sexual, art 178 Código Penal (CP, en adelante): "El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años".
Abuso sexual, art 181 CP: "El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses".
En consecuencia, ha de señalarse que no todo acceso carnal es considerado como delito de violación, se exige que los hechos sean considerados como agresión, es decir, se hayan perpetrado con violencia o intimidación. Y ello por mor del art 179 CP: "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años".
Así, cuando se produzca acceso carnal pero no se haya violentado o intimidado a la víctima, no estaremos ante un delito de violación, sino ante un abuso sexual con acceso carnal, tipo agravado del delito básico de abuso, así, el art 183.4 CP: "cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años".
Hemos querido hacer estas previas precisiones por dos razones: para desterrar desde ya la generalizada confusión en considerar el acceso carnal como delito de violación y para concretar que para el Código Penal lo determinante en estos supuestos es la existencia de violencia o intimidación para coartar la libertad sexual de la víctima.
Así las cosas, en el presente artículo nos centraremos en la intimidación, ya que los asuntos donde media violencia, por lo general, no suelen generar tanta controversia: el rasgo distintivo de la violencia es uso de la fuerza física (STS 1546/2002, de 23 de septiembre), rasgo externo y objetivo, cuya existencia/inexistencia resulta menos discutible.
La intimidación, de contrario, sí suscita multitud de discusiones y problemas en determinar su existencia. Esto se debe principalmente a su naturaleza jurídica, ya que como ha establecido el Tribunal Supremo en varias sentencias, se trata de un elemento de contenido psíquico, requiriendo el empleo de fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado (STS núm. 1583/2002, de 03 de octubre).
El hecho de que la intimidación sea elemento configurador del delito de agresión sexual y que ésta revista una naturaleza psíquica de manera inexorable nos hace poner el foco en la víctima: mal racional, ¿racional para quién?… esa racionalidad debe ser apreciada, o no, respecto del receptor de la coacción, amenaza o amedrentamiento, es decir, de la víctima. Esto actualmente propicia enorme controversia por cuanto supone poner en tela de juicio la actitud adoptada por víctima.
Como decimos, que la intimidación configure el delito de agresión, art 178 CP, tiene como consecuencia directa que ciertos supuestos no puedan ser penados como agresión/violación sino como abuso. Esto se produce por la dificultad probatoria que supone acreditar un elemento subjetivo y mental, beneficiando esta dificultad, y presumible duda, al reo (principio acusatorio).
Esta vicisitud, aunque legal, no reflejaba ni refleja el sentir general de la ciudadanía, hechos que suscitan un alto rechazo social no son penados en consecuencia, propiciándose con ello la reacción de los operadores jurídicos en general y de los tribunales en particular. Esta reacción ha venido de la mano de la creación del concepto jurídico que aquí nos trae, la intimidación ambiental.
En su origen y aun en la actualidad, la intimidación ambiental es una figura usada para la condena de aquellas personas que, en supuestos de agresiones en grupo, no contribuían o no ayudaban directamente en la realización de los actos típicos del delito, pero presenciaban los mismos con consciencia de la acción que se realiza, así la STS 1291/2005, de 08 de noviembre [rec. 263/2005]: "Debe haber condena de todos los que en grupo participan en estos casos de agresiones sexuales múltiples y porque la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir, siendo tal presencia, coordinada en acción conjunta con el autor principal…".
Esta creación jurisprudencial no sólo ha servido para la condena como cooperadores de los "meros" presentes en las agresiones, sino que se ha ido un paso más allá, siendo la STS núm. 344/2019 de 04 de julio [rec. 396/2019] o más conocida como la "Sentencia de la Manada", la máxima exponente en esta progresión: no sólo ha de atenderse al plano psíquico/subjetivo y mental de la víctima para determinar que existe intimidación, deberá valorarse la concurrencia de circunstancias externas y objetivas que en sí misma consideradas son intimidantes. Este componente externo capaz de provocar intimidación es lo que llamamos: "intimidación ambiental"; de forma y manera que se considerará que se actúa bajo intimidación cuando confluyen determinadas circunstancias externas que son idóneas para anular tanto la capacidad de resistencia de la víctima como de cualquier otra persona que se hubiese encontrado en su misma situación, penándose, por tanto, como agresión.
En definitiva, se levanta el enjuiciamiento de la actuación de la víctima (valoración subjetiva de la psiquis y de difícil prueba) para situarse en las externas circunstancias en que se produce la agresión o abuso (de objetiva consideración y de menor dificultad probatoria); penándose como agresión supuestos que anteriormente no podían castigarse como tal por no quedar acreditada la intimidación.
A modo de ejemplo y, para terminar, nuestros tribunales vienen entendiendo que se produce intimidación ambiental en supuestos de: agresión perpetrada por varios individuos, las que se producen en lugares aislados, las llevadas a cabo por autores de una complexión superior a la de la víctima, etc.
