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03/03/2024. 06:57:56

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Los encuentros sexuales habituales no consentidos, ¿deben ser castigados como un delito de violencia de género?

Juez sustituta de los juzgados de Castellón

En el presente artículo vamos a tratar de analizar si los encuentros sexuales concertados y no consentidos de forma habitual entre un hombre y una mujer a través de una página web o red social incluso por vía telefónica en un determinado momento, puede ser calificado y, por tanto, castigado como un delito de violencia de género.

Estamos acostumbrados a oír sucesos relacionados con la violencia de género en el marco de una relación sentimental entre personas de ambos géneros que conviven juntos o bien, han sufrido recientemente una ruptura sentimental. Está claro que, estos en casos, la violencia afecta a las mujeres por el mero hecho de serlo y constituye un atentado contra la integridad, la dignidad y la libertad de las mujeres.

Además, se entiende por violencia de género cualquier acto violento o agresión basados en una situación de desigualdad en el marco de un sistema de relaciones de dominación de los hombres sobre las mujeres, que tenga, o pueda tene,r como consecuencia un daño físico, sexual o psicológico, incluidas las amenazas de tales actos y la coacción o privación arbitraria de la libertad, tanto si ocurren en el ámbito público como en la vida familiar o personal.

Como bien sabemos, existe infinidad de normativa legal que da cobertura a este tipo de situaciones, pero una de las más importantes, sin duda alguna, la podemos encontrar en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género,  cuyo artículo 1 define la violencia de género como “Todo acto de violencia (…) que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. (…) que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada”

A título informativo sabemos que, para salvaguardar los derechos de las víctimas de violencia de género, nuestro sistema cuenta con una tutela institucional que se desenvuelve a través del Observatorio Estatal de Violencia Sobre la Mujer, al que le corresponde el asesoramiento, evaluación, colaboración institucional, elaboración de informes y estudios y propuestas de actuación en materia de violencia de género. Así mismo, en el ámbito judicial existen Juzgados especializados que tratan única y exclusivamente estos asuntos, como son los Juzgados de Violencia de Género.

Al margen de lo manifestado anteriormente y retomando lo que va a ser objeto de este artículo, en el ámbito penal el Artículo 153.1 del Código Penal, dispone que: “1. E que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.”

Pues bien, lo que debemos preguntarnos ahora es si los encuentros sexuales concertados entre un hombre y una mujer de forma habitual sin que exista una relación sentimental previa o de convivencia, puede tener encaje en lo dispuesto en el precitado artículo, siempre y cuando no sea consentido por la víctima. Para comprender mejor lo expuesto, vamos a poner un claro ejemplo; el caso en el que un hombre y una mujer mantienen únicamente relaciones sexuales –no consentidas- durante un tiempo razonable y que previamente ha sido concertado a través de alguna red social o por teléfono -sin convivencia-, ya que en el caso de que el encuentro solo tuviera lugar sola vez, esta situación no sería punible como un delito de violencia de género.

Verdaderamente, para resolver esta cuestión parece que el artículo 153 del Código Penal está pensando en una relación sentimental entre dos personas, pero después de las modificaciones operadas por las LO 13/2003 y 1/2004, la analogía respecto al matrimonio en la relación de afectividad existente entre imputado y víctima ya no encuentra apoyo en las notas de estabilidad y convivencia, que han sido expresamente eliminadas en la redacción legal de los arts. 153, 173.2 y 171 del Código Penal.

A ello, cabe añadir la STS de fecha 25 de octubre de 2017 en la que se recoge que: «En efecto, a través de las necesarias reformas por Leyes Orgánicas 14/99 y 11/2003, se ampliaron los sujetos pasivos del tipo penal, incorporando la análoga relación de afectividad con convivencia en la primera de ellas, y aún sin convivencia en la segunda, en coordinación con los cambios sociales aparecidos”.

Ahondando lo expuesto anteriormente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre de 2020 nos aclara que: “Ahora, después de las modificaciones operadas por las LO 13/2003 y 1/2004, la analogía respecto al matrimonio en la relación de afectividad existente entre imputado y víctima ya no encuentra apoyo en las notas de estabilidad y convivencia que han sido expresamente eliminadas en la redacción legal de los arts. 153, 173.2 y 171.4. El grado de asimilación al matrimonio de la relación afectiva no matrimonial no ha de medirse tanto por la existencia de un proyecto de vida en común, con todas las manifestaciones que caben esperar en éste, como precisamente por la comprobación de que comparte con aquél la naturaleza de la afectividad en lo que la redacción legal pone el acento, la propia de una relación personal e íntima que traspase con nitidez los límites de una simple relación de amistad, por intensa que sea ésta”.

Una de las razones por las que precisamente se extendió el círculo de los sujetos pasivos que podrían quedar afectados por los hechos previstos en los arts. 153, 171-4 y 173.2 Código Penal no fue otra que la de extender la especial protección del tipo a aquellas relaciones que, conforme a la legislación anterior, estaban excluidas por no concurrir el requisito de la convivencia y estabilidad en la redacción de análoga afectividad a la del matrimonio. Con ello tienen cabida no sólo las relaciones de estricto noviazgo (término no empleado en el precepto penal que examinaremos) -esto es, aquellas que, conforme a un estricto método gramatical, denotan una situación transitoria en cuanto proyectada a un futuro de vida en común, sea matrimonial, sea mediante una unión de hecho más o menos estable y con convivencia- sino también aquellas otras relaciones sentimentales basadas en una afectividad de carácter amoroso y sexual (y aquí radica la relación de analogía con el matrimonio que, por no quedar limitadas a una mera relación esporádica y coyuntural, suponen la existencia de un vínculo afectivo de carácter íntimo entre las componentes de la pareja, cualquiera que sea la denominación precisa con la que quiere designarse. En esta línea, la Sentencia de 30 de julio de 2020 de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de julio de 2020 acoge la Sentencia de 24 de septiembre de 2020 de la Audiencia Provincial de Madrid cuando dice que: “Lo decisivo para que la equiparación se produzca es que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro…”.

Por lo tanto, a la luz de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, el simple hecho de mantener relaciones sexuales –sin el consentimiento de la víctima- nos permite afirmar que el eje de este tipo de situaciones y la solución a nuestro problema sería que la relación de afectividad de carácter amoroso y sexual tendría perfectamente encaje en una relación análoga de afectividad a la conyugal, aún sin convivencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 del Código Penal.

Una vez que hemos afirmado que este tipo de relaciones recibe un tratamiento conforme al tipo penal de violencia de género, cabría preguntarnos si a la víctima o perjudicada le sería de aplicación la dispensa a no declarar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 416 de la LECrim, el cual dispone que: “1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia. 2. El Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiese confiado en su calidad de defensor. Si alguno de los testigos se encontrase en las relaciones indicadas en los párrafos precedentes con uno o varios de los procesados, estará obligado a declarar respecto a los demás, a no ser que su declaración pudiera comprometer a su pariente o defendido”.

Sabido es que cuando la prueba sustancial de la participación del acusado en el hecho enjuiciado consiste en la declaración de la propia víctima -quien a su vez es denunciante constituida en acusación particular- la valoración de dicha prueba debe ser extraordinariamente cauta, pues no cabe olvidar que la propia declaración puede ser convertida en artificial e interesado sustento de la misma pretensión. En este sentido, como tiene dicho la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 16 de abril de 2014), «la declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Destacando en ocasiones, como se recuerda en la sentencia impugnada, que la existencia de una imputación por parte de la víctima, cuando es el único testigo del delito que denuncia, no causa una inversión de la carga de la prueba, sino que, como en los demás casos, ha de partirse de la presunción de inocencia y establecer si la prueba disponible es suficientemente consistente para desvirtuarla”.

Por lo tanto, podemos concluir que este tipo de encuentros sexuales no consentidos, entre un hombre y una mujer, estables pero esporádicos, pueden ser constitutivos de un delito de violencia de género.

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