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29/03/2024. 16:24:57

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Como consecuencia de esta última reforma se ha desvinculado el tipo básico de la malversación del concepto de administración desleal

Modificación del delito de malversación a raíz de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre

Abogada. Mánager en ECIJA. Departamento de penal económico

Departamento procesal penal

Recientemente se ha producido la entrada en vigor de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento jurídico de la Unión Europea y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso.

Si bien es cierto que en dicho título esta Ley Orgánica no recoge explícitamente la reforma de los delitos contra la Administración Pública, la realidad es que el delito de malversación sí ha sufrido importantes modificaciones como consecuencia de dicha reforma.

Con anterioridad a esta nueva redacción, el delito de malversación estaba previsto en nuestro Código Penal de tal forma que castigaba aquellos comportamientos llevados a cabo por un funcionario público que supusieran una apropiación indebida o una administración desleal del patrimonio público. Esta referencia y derivación expresa en concreto al delito de administración desleal implicaba que eran numerosas las conductas que, de ser llevadas a cabo contra el patrimonio público, serían punibles, por ejemplo, el excederse en el ejercicio de las facultades por parte del funcionario público, causar un perjuicio sobre el patrimonio público, efectuar cargos reiterados contra dicho patrimonio para usos personales, la enajenación a terceros de patrimonio público por parte del funcionario encargado de su guarda, el reconocimiento de créditos ficticios, etc.

Actualmente, y como consecuencia de esta última reforma se ha desvinculado el tipo básico de la malversación del concepto de administración desleal, regulando específicamente la conducta que podría ser susceptible de ser tipificada como tal, vinculándolo (i) a la apropiación indebida llevada a cabo por autoridad o funcionario público, (ii) al uso temporal de bienes públicos pero sin ánimo de apropiárselos y (iii) a dar al patrimonio público una aplicación pública diferente de aquella a la que estuviere destinada.

Así, la reforma introduce los tipos del siguiente modo:

  • La apropiación de patrimonio público con ánimo de lucro.

Este precepto constituye el nuevo tipo básico del delito de malversación que regula específicamente el comportamiento que debería llevarse a cabo por un funcionario público para ser condenado. Castiga a:

“La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas (…)”.

Como consecuencia de esta redacción se limita la comisión del delito a los casos en que el autor se haya apropiado de patrimonio público, habiéndolo incorporado a su patrimonio. Esto se traduce en una clara reducción de las posibilidades de persecución de este delito, puesto que la realidad es que, con anterioridad a esta reforma, aunque el funcionario público no incorporara a su patrimonio bien o derecho alguno de contenido patrimonial perteneciente a la Administración, el tipo penal se perfeccionaba con la mera desviación de este patrimonio público, esto es, en un momento anterior al que se prevé actualmente.

Así, con anterioridad a la reforma, se perfeccionaba el delito con la mera deslealtad del funcionario público sin tener que acreditar ánimo de lucro ni el hecho de la incorporación a su patrimonio, equiparándose el concepto de distracción de dinero, al de apropiación.  

Únicamente debían concurrir para que la conducta se integrara en el tipo:

  1. Que la distracción del dinero supusiera un abuso de confianza depositada en el encargado de administrarlo.
  • Que la acción se realizara en perjuicio del patrimonio público, esto es, a sabiendas de que lo perjudicaba y con voluntad de hacerlo. No era necesario que se probara el enriquecimiento ilícito del funcionario, sino únicamente el perjuicio patrimonial como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. Solo era preciso el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. (STS 8818/2011 de 7 de diciembre)

Se introduce con esta reforma el elemento del tipo el ánimo de lucro, con la intención de limitar y acotar el castigo de estos delitos, no obstante, el Tribunal Supremo hace una interpretación extensiva del concepto de “ánimo de lucro” señalando que:

“Para determinar el contenido de este elemento se han propuesto distintas interpretaciones, una más estricta limitándolo al provecho patrimonial, y otra más amplia, en la que se incluye toda clase de ventaja, patrimonial o espiritual (animus lucri faciendi gratia), criterio este último que hemos acogido de forma reiterada, señalando que en la malversación no se exige el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial ( SSTS 507/2020, de 14 de octubre) y que el ánimo de lucro concurre aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero ( STS 277/2015, de 3 de junio).

Con lo que, no se exige lucro personal, sino que cualquier beneficio, incluso no patrimonial, haría concurrir, según el caso el elemento del ánimo de lucro.

  • El uso temporal de bienes públicos sin ánimo de apropiación

En este tipo delictivo, de nueva creación, se castiga la conducta llevada a cabo por parte de autoridad o funcionario público consistente en destinar patrimonio público a fines privados sin que medie por su parte ánimo de apropiación -distinto del ánimo de lucro-.

Así, se establece el siguiente tenor literal para dicho precepto de nueva creación:

“La autoridad o funcionario público que, sin ánimo de apropiárselo, destinare a usos privados el patrimonio público puesto a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas (…)”.

Concretamente y en lo que respecta a este precepto, se ha pretendido por parte del legislador castigar una de las conductas que hubieran sido punibles en el tipo básico anterior a la reforma dentro del concepto de administración desleal, pero aplicándole una pena inferior a la que en ese momento se encontraba vigente. Es decir, nos encontramos con una rebaja de la pena, pues esta conducta era castigada en la versión anterior del Código Penal con pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años, y tras la reforma que se aborda, el castigo es de prisión de seis meses a tres años, y suspensión de empleo o cargo público de uno a cuatro años.

Por esto, una vez más, se observa una reducción de las posibilidades de persecución y castigo de este comportamiento delictivo.

La razón por la que hemos denominado este segundo apartado de comportamientos que actualmente constituyen el delito de malversación “uso temporal de bienes públicos sin ánimo de apropiación”, es porque el párrafo segundo de este artículo señala:

Si el culpable no reintegrara los mismos elementos del patrimonio público distraídos dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior.

Es decir, la rebaja de la pena está vinculada a que se reintegre el patrimonio distraído en el plazo de diez días desde la incoación del proceso, en caso contrario la pena sería de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.

(iii) El desvío presupuestario y los gastos de difícil justificación.

En este tercer tipo de comportamiento punible, también de nueva creación, se pretende castigar la desviación de los fondos pertenecientes a la administración pública a otros usos también de naturaleza pública bajo el siguiente tenor literal:

“La autoridad o funcionario público que, sin estar comprendido en los artículos anteriores, diere al patrimonio público que administrare una aplicación pública diferente de aquella a la que estuviere destinada (…)”

Nuevamente observamos que el legislador ha tratado de aproximarse al castigo de aquellos comportamientos que previamente se encontraban incluidos en el concepto de administración desleal, pero aplicándoles una pena inferior a la entonces vigente y reduciendo las posibilidades de aplicación al establecer un sistema de numerus clausus, castigando únicamente las conductas expresamente señaladas y analizadas.

Además, y también en lo que se refiere a la pena aparejada a este tipo delictivo, debemos destacar que la misma pasa a depender del resultado perjudicial que se le cause al servicio público en concreto, lo que se traduce en que de no resultar acreditado tal perjuicio concreto la pena se reduciría a una mera multa.

La reforma también introduce lo que debe ser considerado patrimonio público a efectos del Código Penal, que no es otra cosa que “todo el conjunto de bienes y derechos, de contenido económico-patrimonial, pertenecientes a las Administraciones públicas.”

Así, y una vez analizadas las modificaciones establecidas por el legislador sobre el delito de malversación y las consecuencias de las mismas, entendemos que con esta nueva regulación se vuelve a la idea de malversación que se tenía antaño como el cargo público o político que se apropiaba del dinero que gestionaba, sin embargo, no se ha tenido en consideración que existen infinitas formas de causar un perjuicio al patrimonio público sin necesidad de que exista un funcionario que se apropie físicamente de esos fondos. Todas esas modalidades delictivas se encontraban razonablemente bien previstas mediante la identificación de la malversación tanto con la administración desleal como con la apropiación indebida prevista en el Código Penal anterior a la reforma.

Todo ello, ha supuesto una pretendida reducción de las posibilidades de persecución de este tipo delictivo, lo que se traduce, lamentablemente, en un paso atrás en la lucha contra la corrupción, mitigado por las deficiencias técnicas de las que adolece y que será suplidas en la medida de lo posible por los tribunales y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

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