Resulta necesario empezar diciendo que, antes de que un Notario redacte cualquier documento público, bien sea un testamento, escritura pública, capitulaciones matrimoniales, escritura de compraventa o cualquier otro tipo de documento notarial entre sus funciones, es de suma importancia la de verificar que la persona que va a participar en el documento notarial tiene la suficiente capacidad legal, pues aquí estriba la importancia de si el fedatario público comete o no un delito de falsedad documental.
En el caso de un testamento, el artículo 666 del Código Civil que «Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento«. Guarda relación directa con éste precepto el contenido en el art. 167 del Reglamento Notarial, según el cual «El Notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate«.
Para poder ilustrarnos sobre la importancia de esta circunstancia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2.004 señala que: “La capacidad del testador ha de destruirse con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de insania mental con evidentes y concretas pruebas (Sentencia de 8-6-1994), ya que juega a su favor la presunción de capacidad establecida en el artículo 662, presunción calificada con el rango de fuerte presunción en la sentencia de 22 de junio de 1992, no obstante admite que pueda destruirse mediante pruebas cumplidas y convincentes demostrativas de que en el acto de la disposición testamentaria la testadora no se hallaba en su cabal juicio”. En materia de carga de prueba, continúa la resolución “Las sentencias más recientes se mantienen en la misma línea doctrinal, insistiendo en que la prueba de incapacidad mental del testador es de cargo del que promueve la nulidad del testamento”. En cuanto a la intervención del notario, dice “Tampoco ha de dejarse de lado que se trata de un testamento abierto otorgado ante Notario y a tales efectos el artículo 685 del Código Civil (reformado por Ley de 20 de diciembre de 1991) obliga al fedatario “asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar”, toda vez que la aseveración notarial revista relevancia ya que le impone observar una extremada atención, consecuente del contacto directo y personal con el otorgante, pues el artículo 685 resulta imperativo en cuanto declara “deberá el Notario asegurarse” y el juicio de capacidad que emite es propio y personal, que no se apoye en especialistas como es el supuesto del artículo 665 (Sentencia de 19-9-1998)”.
La Sentencia de 29 de marzo de 2.004 del Tribunal Supremo cita la sentencia de 24 de julio de 1.995 que estableció que “Es doctrina pacífica de esta Sala la que declara que la circunstancia de haberse cumplido todas las formalidades legales no impide que pueda declararse nulo el testamento, si se prueba que el testador no tenía completa su facultad mental o volitiva, (sentencias 21-6-1969; 8-3-1972, etc. Y agotando la doctrina jurisprudencial en esta materia, debemos señalar: a) Que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario. b) Que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento. c) Que la afirmación hecha por el notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial revista especial relevancia de certidumbre. d) Que, por ser una cuestión de hecho, la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia. Se insiste en la doctrina de esta Sala en que las pruebas contrarias a la aseveración notarial de capacidad han de ser muy cumplidas y convincentes”.
Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2.008 reitera que “La jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad de que se demuestre «inequívoca y concluyentemente» la falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad para testar (sentencia de 27 de noviembre de 1995 ) y que «la incapacidad o afección mental ha de ser grave… no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas» (sentencias de 27 de enero de 1998, 12 de mayo de 1998, 27 de junio de 2005 ); asimismo, que la presunción de capacidad, favor testamenti, «cabe ser destruido por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario» (sentencia de 19 de septiembre de 1998).
Extrapolando lo que hasta ahora hemos expuesto al ámbito penal y por lo que respecta a la falsedad, la constante doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1996, 8 de mayo, 13 de junio de 1997, 18 de octubre, 25 de noviembre de 1998, 29 de septiembre de 1999 y 3 de marzo y 10 de diciembre de 2000, 2 de febrero, 10 de mayo y 3 y 26 de octubre de 2001, 2 y 24 de abril, 11 de julio y 7 de octubre de 2002, 10 de junio, 23 de mayo y 27 de octubre de 2003) tiene declarado que el sujeto activo de esta infracción delictiva lo constituye el particular que realiza alguna de las conductas de alteración, ocultación o mutación de la verdad contempladas en el artículo 390 del Código Penal, con capacidad para producir daño real en el tráfico jurídico o mercantil. El bien jurídicamente protegido estriba, es decir, la confianza y credibilidad que el entorno social confiere a ciertos signos de los que emana autenticidad y fiabilidad. El objeto material es un documento, entendiendo por tal cualquier representación gráfica del pensamiento creada fuera de la causa e incorporada a ella con posterioridad, y destinada a surtir efectos en el tráfico jurídico. En cuanto al concepto de documento público, debe deducirse de las normas adjetivas del Código Civil (artículo 1.216), y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 596), por los que son documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la Ley; la consecuencia de ello es la fehaciencia, esto es, hacer prueba de su otorgamiento y de su fecha, frente a terceros (artículo 1.218 del Código Civil). El elemento subjetivo del dolo falsario consiste en el conocimiento de que se altera la verdad y en la voluntad real de alterarla con plena conciencia de su ilicitud, todo ello con el propósito de que pase por auténtico en el tráfico jurídico y surta los efectos de tal (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril y 23 de octubre de 1992, 27 de enero de 1993, 16 de octubre de 1995, 31 de diciembre de 1996, 26 de mayo de 1998, 3 de marzo de 2003 y 10 de mayo de 2004). La consumación de este delito se produce en el instante mismo de la alteración, ocultación o mutación de la verdad cualesquiera que sean los propósitos ulteriores del sujeto activo, y con independencia de que se logren o no los objetivos para los que la falsificación se llevó a cabo, que pertenecen a la fase de agotamiento del delito (STS 2 de julio de 2002).
Pues bien, para analizar este tipo de conductas y saber si se cumple con todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para caracterizar la falsedad documental, hemos de centrarnos en que el otorgamiento de un poder es un acto singular, que se redactará conforme a la voluntad común de los otorgantes (artículo 147 R.N.) y la manera de formar esa “voluntad común” ha de ser por la comparecencia, personal o por representación, de los otorgantes dando fe el autorizante de esa convergencia dispositiva manifestada a la hora del otorgamiento.
Es por ello que es de vital importancia la presencia necesaria para que una y otra parte puedan comprobar la capacidad de la otra y, por tanto, el fedatario público debe cerciorarse sobre la capacidad de ésta realizando una mínima y razonable comprobación del estado mental de la persona y por tanto su capacidad para prestar un consentimiento libre y consciente en el acto en cuestión.
Verdaderamente las manifestaciones de los Notarios respecto de las capacidades mentales de quienes ante él comparecen carece de la necesaria literosuficiencia, ya que la impresión personal del fedatario no es otra cosa que una apreciación subjetiva de quien no tiene la condición de facultativo especialista, pero también es cierto que tiene la obligación de constatar la capacidad legal de los otorgantes de todo instrumento público, absteniéndose de autorizar aquellos en que sea perceptible externamente la falta de consentimiento, algo que está al alcance de todo ciudadano medio, sin necesidad de llegar a un diagnóstico clínico propio.
Tampoco puede sostenerse el hecho de que los oficiales que trabajaban en la Notaría puedan considerarse un filtro para advertir la capacidad de las personas, cuando es el Notario el que da fe al documento público.
Por todo ello, podemos concluir indicando que esa falta de la más mínima indagación adecuada, y que de hacerlo le llevaría a la negativa de la autorización, es lo que conforma esencialmente una situación falsaria desencadenante de tener por capaz a quien no lo era, perfectamente encuadrable en el artículo 391 en relación con el artículo 390.4º del C.P.; recordemos que el artículo 391 del Código Penal castiga a: “La autoridad o funcionario público que por imprudencia grave incurriere en alguna de las falsedades previstas en el artículo anterior o diere lugar a que otro las cometa, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a un año” y el artículo 390.4º del CP. dispone que: “Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, a la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 4º Faltando a la verdad en la narración de los hechos”, al incurrir por imprudencia grave en no traslucir por descuido negligente la realidad esencial que se constata en el otorgamiento del documento público.
