El principal problema que suscita el supuesto de que un abogado incorpore a su patrimonio el importe de una provisión de fondos entregada por el cliente, sin verificar el encargo, es su posible relevancia penal y, en tal caso, el/los concreto/s ilícito/s que contemplaría/n el desvalor de la conducta.
1. Introducción
Generalmente, cuando alguien contrata los servicios profesionales de un abogado firma un contrato de arrendamiento de servicios –usualmente denominado “Hoja de encargo”– en el que se plasman los elementos o requisitos esenciales exigidos por el artículo 1.261 del Código Civil (en adelante, CC). Así, ambos acuerdan (consentimiento) la realización por el letrado de los trabajos descritos en el documento (objeto), así como la contraprestación a pagar por el cliente al abogado (causa). Y tampoco es infrecuente la situación en que el profesional recibe la provisión y entrega únicamente una factura por su importe con una breve reseña del concepto, lo que, conforme al principio de libertad de forma contractual, sería igualmente válido (cfr. art. 1.278 CC).
2. Situaciones que pueden plantearse en la práctica
Por fortuna, no es muy frecuente la censurable situación que se produce cuando el profesional recibe un anticipo dinerario para llevar a cabo el objeto del contrato (arrendamiento de servicios), o incluso alguna otra actuación adicional como, por ejemplo, encargar un dictamen o informe pericial y abonar los emolumentos al autor (lo que nos situaría ante un mandato para la realización de una gestión, ex arts. 1.709 y 1.710 CC), patrimonializando el dinero percibido sin verificar el encargo y, por tanto, sin devolverlo al cliente. Asimismo, puede suceder que el letrado reciba del juzgado o de la parte contraria una cantidad que corresponde al cliente, y la haga suya, ya sea a cuenta de sus honorarios o no.
Cuando alguno de estos supuestos acaece, en función de las concretas circunstancias concurrentes, los hechos podrían tener trascendencia penal.
3. Posibilidades de tipificación penal de la conducta
Se ha discutido, tanto en la doctrina como en la práctica forense, si cabría la tipificación penal de este tipo de actos en los delitos de apropiación indebida (art. 253 del Código Penal –CP en lo sucesivo–), de deslealtad profesional (art. 467.2 CP), de estafa (art. 248.1 CP), o incluso de los dos primeros en concurso ideal (una sola acción que lesiona dos bienes jurídicos distintos).
4. Posibles soluciones
En principio, parece que la estafa sería descartable, salvo que se acreditase que, desde el primer momento, el abogado no tenía intención de realizar el trabajo y la formalización de la hoja de encargo fue un mero ardid para la obtención del dinero anticipado por el cliente; es decir, que existió un engaño previo bastante para provocar en su favor el desplazamiento patrimonial de la víctima.
Sin embargo, donde los contornos están menos definidos es entre los ilícitos de apropiación indebida y deslealtad profesional, así como, en ocasiones, sobre la propia atipicidad penal del hecho.
Recordemos que la conducta típica de la apropiación indebida del actual artículo 253 del CP consiste en apropiarse para sí o para un tercero y en perjuicio de otro, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, recibidos en depósito, comisión o custodia, o confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de devolverlos (o bien la negación de haberlo recibido). Es decir, la posesión de la cosa es inicialmente lícita y sería en un momento posterior cuando el sujeto activo decide desnaturalizarla haciéndola suya o entregándosela a otro (que tampoco tendría derecho sobre ella).
La solución jurisprudencial al respecto la resumió la Sala Segunda del Tribunal Supremo (vid., por todas, la sentencia núm. 150/2018, de 27 de marzo), considerando que, dado que la relación profesional entre un letrado en ejercicio con su cliente se enmarca en el arrendamiento de servicios, se trata éste de un título que no daría lugar a la comisión de un delito de apropiación indebida cuando el profesional que ha recibido una cantidad en concepto de provisión de fondos, como parte de sus honorarios, no cumple con el encargo. Y ello porque las cantidades recibidas en ese título lo serían como pago anticipado de los servicios profesionales del abogado que, por ello, las haría suyas de forma legítima, aunque se produzca un incumplimiento contractual; incumplimiento que podría dar lugar, en su caso, a un delito de deslealtad profesional (luego abordaremos este aspecto) o a un mero ilícito civil con obligación de reintegro de las sumas recibidas.
No obstante, en los supuestos en los que la provisión de fondos tenga también por finalidad atender gastos concretos por otras gestiones (v.gr., el antes aludido pago a un perito), o bien cuando recibe de órganos judiciales o de particulares sumas de dinero en concepto de indemnización (por daños y perjuicios, por costas procesales, etc.) para su entrega al cliente o a un tercero y las hace suyas (aun cuando se le adeuden sus honorarios, si nada se pactó al respecto en la hoja de encargo), sí cabría apreciar un delito de apropiación indebida (vid., las SSTS, 2ª, núms. 4/2009, de 23 de diciembre, 905/2010, de 21 de octubre y 123/2013, de 18 de febrero, entre otras). Y es que el título de recepción, en estos casos, impone la obligación de entregar el dinero recibido al destinatario, sin que exista la posibilidad de aplicarlo al pago de honorarios, salvo pacto expreso en este sentido.
Finalmente, por lo que se refiere al posible delito de deslealtad profesional, el apartado 2 del artículo 467 del texto punitivo sanciona al abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le sean encomendados; siendo posible, asimismo, la comisión del ilícito por imprudencia grave (cfr. el párrafo II de dicha norma).
No existía una posición suficientemente definida en los pronunciamientos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sobre la relación de este ilícito y el de apropiación indebida, ni tampoco respecto a la posible apreciación de la agravante específica de aprovecharse de la credibilidad profesional (ex art. 250.1.7º CP, al que se remite el 253). Ello determinó que se sometiesen estas cuestiones a un pleno no jurisdiccional, el 16.12.2007, en el que se adoptaron los siguientes acuerdos: (i) el letrado que distrajere dinero recibido de su cliente por alguno de los títulos del artículo 252 [hoy art. 253] del CP, comete un delito de apropiación indebida; (ii) la aplicación de la agravación prevista en el artículo 250.1.7º del CP se ajustará a las reglas generales; y (iii) además, cometerá un delito del artículo 467.2 del CP (deslealtad profesional), en concurso ideal, si con el mismo hecho perjudicara los intereses que le fueron encomendados en el caso, estrictamente, en atención a sus funciones como letrado.
Sin embargo, considero que, en puridad, para que pueda ser aplicable el tipo de deslealtad profesional del artículo 467.2 del CP, habida cuenta de que la norma requiere la causación de un perjuicio “manifiesto” para el interés del cliente, tendría que haberse producido algo más que el mero hacer suyo el dinero entregado por aquél. Así, la conducta sería penalmente relevante por dicho precepto si se le provoca adicionalmente otro perjuicio, por ejemplo, dejar transcurrir un plazo perentorio y, con ello, ocasionar una clara pérdida de oportunidad (p.ej., prescripción de la acción a interponer o transcurso del plazo para recurrir una resolución). De lo contrario, a mi juicio, estaríamos ante un incumplimiento contractual que tendría su adecuada respuesta en el orden jurisdiccional civil; o bien, si se aplicase el ilícito de apropiación indebida (por darse los requisitos exigidos), no cabría estimar concurso ideal con el de deslealtad profesional.
