La sangre podría llegar al río en el seno del Gobierno a cuenta de la reforma operada en la configuración normativa de los delitos contra la libertad sexual mediante la Ley Orgánica 10/2022, norma polémica que ya ha facilitado, a tenor de su redacción en relación con el artículo 2 del Código Penal, la revisión de multitud de condenas de prisión, que, a la fecha de redacción de estas líneas, exceden las doscientas. A la luz de los acontecimientos, han existido reproches recíprocos a cuenta de la Proposición de Ley Orgánica para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los delitos contra la libertad sexual, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que presentó el Grupo parlamentario socialista.
Actualmente, en virtud de la Ley Orgánica 10/2022, el artículo 178 del Código Penal establece que “será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento”, añadiendo que “solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”. De ese modo, se unificaron con la nueva norma las agresiones sexuales y los abusos sexuales, quedando estas integradas en aquellas. Para ello, con motivo de la homologación, se tuvo que rebajar la pena mínima del delito de agresiones sexuales, pues ahora cualquier acto contra la libertad sexual constituye un delito de agresión sexual, no pudiendo aplicarse en la actualidad la misma pena mínima que tenían antes las agresiones sexuales y facilitando la revisión de condenas a la baja.
La Proposición de Ley Orgánica para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los delitos contra la libertad sexual, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, busca implementar un régimen jurídico para los delitos contra la libertad sexual que pueda ajustar las conductas a marcos penales más específicos, recuperándose marcos penales de la redacción anterior a la Ley Orgánica 10/2022 y estableciéndose agravaciones por violencia e intimidación en las violaciones. Dicho esto, debe tenerse presente que el propio texto de la proposición recoge en su Exposición de Motivos que la reforma solo puede ser de futuro, al haber quedado consolidada la reforma penal operada por la Ley Orgánica 10/2022, de manera irreversible, tanto para los delitos cometidos antes de la entrada en vigor de esa Ley Orgánica como para los que se hayan ejecutado desde la vigencia de la misma.
En cualquier caso, debe decirse que, tanto la Ley Orgánica 10/2022 como el texto de la Proposición de Ley Orgánica para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los delitos contra la libertad sexual, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, son instrumentos normativos inocuos que representan una reforma penal que ha generado más problemas de los que podía solucionar, siendo innecesaria a los efectos punitivos pertinentes como claro resultado de un singular populismo punitivo, que en general se basa en un discurso que sostiene que el sistema de justicia penal moderno protege los derechos de los delincuentes a expensas del público respetuoso de la ley que sufre la delincuencia. Esta corriente de pensamiento utiliza eslóganes sencillos pero expresivos y es alimentado por el miedo al crimen, así como por la ira y la frustración sobre la efectividad del sistema de justicia, teniendo sus raíces en las emociones y en un sentimiento de injusticia vinculado a sentimientos que pueden ser fácilmente explotadas por los partidos políticos y los medios de comunicación, con su tratamiento exagerado del crimen o por los políticos populistas que se basan en el pánico moral y en las sensaciones de amenaza. Precisamente, las políticas penales populistas abogan por penas más duras y medidas punitivas, a pesar de que la criminología convencional considera que estas medidas son en gran medida ineficaces para combatir el crimen y, al mismo tiempo, imponen condiciones que pueden considerarse injustas a los autores de hechos delictivos, aunque la Ley Orgánica 10/2022 fue singular en la medida en que rebajó las penas mínimas a cambio de incrementar el espectro propio de las agresiones sexuales.
Se puede hacer un contraste muy sencillo para verificar que la Ley Orgánica 10/2022 es una norma innecesaria. José María Luzón Cuesta, en la edición de 2011 de su manual Compendio de Derecho Penal. Parte especial, ya expuso, en relación con la regulación anterior a la norma citada, lo necesario para entender cómo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya se basaba en el consentimiento de la víctima en los delitos sexuales para condenar en las agresiones sexuales: “la resistencia de la víctima basta con que sea real, decidida y de suficiente entidad, mientras no adquiere el racional convencimiento de la inutilidad del empeño o del riesgo de un mal superior (SS. 6-5-1992, Puerta, 277/1993, de 11-2, Móner), es decir, que no es suficiente una mera oposición formal, más tampoco cabe exigir a la víctima comportamientos heroicos (S. 25-9-1991, Puerta), «estimándose suficiente una resistencia seria, más tarde definida como razonable» (S. 675/1995, de 16-5, De Vega Ruiz), habiéndose llegado a afirmar que «no puede hablarse ya de resistencia de la víctima, sino más sencillamente de voluntad contraria, sin necesidad de resistencias especiales o heroicas, como a veces se entendió. Basta con el no de la víctima» (S. 12-6-1992, Ruiz Vadillo), de modo que «lo verdaderamente definidor de la infracción es la actitud violenta, agresiva, amenazante e indiscutiblemente criminal del violador (ésta sí que tiene que ser racionalmente seria y decidida)» (S. 1145/1998, de 7-10, De Vega Ruiz). Y debe tenerse en cuenta, como también ha precisado la Sala Segunda (S. 28-9-1991, Huerta) que nada obsta a la existencia del delito el consentimiento inicial y voluntario de la víctima, después revocado, al tratarse de un delito contra la libertad sexual”.
En la séptima edición de Comentarios al Código Penal Español de la editorial Aranzadi, se llega a recoger una explicación muy idónea sobre la cuestión: “La sustitución de la fuerza por la violencia tiene además la virtud de relativizar el problema de la «irresistibilidad» de aquélla, así como el grado de resistencia exigible a la víctima. Pues en efecto, esta última no se conecta ya a una exigencia derivada del propio núcleo conceptual del término —se «fuerza» cuando es preciso vencer una resistencia— sino cabalmente a la ausencia o disminución de la libertad del sujeto pasivo. Por todo ello, bastará con probar la existencia de una violencia idónea, no para vencer una resistencia de la víctima —por mucho que ésta, según ha declarado el Tribunal Supremo no tenga que ser desesperada, sino real, verdadera, decidida, continuada y que exteriorice inequívocamente la voluntad contraria al contacto sexual—, sino para doblegar la voluntad del sujeto pasivo. Para ello, habrán de valorarse todas las circunstancias concurrentes, tanto subjetivas —edad de los sujetos activo y pasivo, constitución física de ambos, etc.— como objetivas —lugar, momento, etc.—. La «magnitud» de la violencia idónea habrá de medirse, por ello, con criterios cualitativos y no cuantitativos, y en este contexto la mayor o menor resistencia se revela como un expediente destinado a satisfacer el siempre espinoso problema de la prueba de falta de consentimiento; pero esta exigencia procesal no debe llevar a confundir dicho elemento como perteneciente propiamente a la tipicidad penal. Decisivo será, por ello, la vinculación causal entre la violencia ejercida y el contacto sexual alcanzado, al que no habría accedido la víctima en caso de no mediar aquélla. Como señala el Tribunal Supremo, «ha de haber una relación de causa a efecto entre esa violencia o intimidación y el mencionado contacto corporal en un doble sentido: a) que la mencionada vis física o psíquica vaya dirigida a conseguir ese contacto corporal; b) que por su entidad y circunstancias haya de considerarse suficiente para esa finalidad. Es frecuente que en el mismo hecho concurran las dos clases de fuerza (física y psíquica) y por ello en estos casos, para valorar si hubo o no tal suficiencia, habrá de tenerse en cuenta la intensidad de la una y de la otra apreciadas en su conjunto» (STS 29 enero 2009)”.
La cuestión se encuentra en que parece que se ha intentado tratar por la vía de normas penales sustantivas un tema que se regula inexorablemente por normas procesales en relación con la presunción de inocencia. Concretamente, se ha generado la sensación de que se buscaba, con la Ley Orgánica 10/2022, facilitar una inversión de la carga de la prueba, de modo que al acusado le correspondiera acreditar la existencia del consentimiento o, lo que es lo mismo, que no cometió delito alguno, razonamiento bastante ingenuo y alejado de los conocimientos básicos de Derecho Penal y Derecho Procesal que deberían ostentar los redactores de textos legislativos para saber que no se puede exigir una probatio diabolica, es decir, la prueba de un hecho negativo o de la inexistencia de un suceso.
Cesare Beccaria, en Tratado de los delitos y las penas, llega a recoger un planteamiento ingenioso que marcó el Derecho Penal moderno: “Consideradas simplemente las verdades hasta aquí expuestas, se convence con evidencia que el fin de las penas no es atormentar y afligir un ser sensible, ni deshacer un delito ya cometido. ¿Se podrá en un cuerpo político que, bien lejos de obrar con pasión, es el tranquilo moderador de las pasiones particulares, se podrá, repito, abrigar esta crueldad inútil, instrumento del furor y del fanatismo o de los flacos tiranos? ¿Los alaridos de un infeliz revocan acaso del tiempo, que no vuelve, las acciones ya consumadas? El fin, pues, no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos y retraher a los demás de la comisión de otros iguales. Luego deberán ser escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas que, guardada la proporción, hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos de hombres, y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo”. En la misma obra se llega a una trascendental conclusión: “para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe esencialmente ser pública, pronta, necesaria, la más pequeña de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos, dictada por las Leyes”.
Resulta indispensable legislar con cabeza, y más en todo lo referente a las normas penales. Precisamente, se habla, al hacer referencia a ellas, de una rama jurídica, el Derecho Penal, con la que no se debe jugar porque afecta de manera muy contundente a los derechos y libertades de los ciudadanos, constituyendo la última ratio aplicable a los hechos más graves para la convivencia social, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo 654/2019, de 8 de enero.
