Las referencias a la discriminación por motivos relacionados con el sexo son variadas en la agravante genérica prevista en el artículo 22.4ª del Código Penal, pues hace referencia a la discriminación referente al sexo, orientación o identidad sexual de la víctima, así como el obrar por razones de género.
La razón de ser de la circunstancia agravante de discriminación por razón de género, tal y como se establece en el preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, es la adecuar la legislación penal española al Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, como vía para agravar aquellos delitos que no son típicamente de violencia doméstica o familiar, a fin de paliar las consecuencias de la violencia sobre las mujeres que aún perviven en nuestra sociedad.
La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 444/2020, de 14 de septiembre, cuya ponente ha sido la Excma. Sra. Dª. ANA MARÍA FERRER GARCÍA confirma la sentencia condenatoria de fecha 9 de julio de 2019 dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial de Alicante por la que se condena al procesado en dicha causa, entre otros delitos, como autor responsable de un delito de agresión sexual con la concurrencia de la circunstancia agravante de género, entre otras, a la pena de 10 años de prisión.
Según se recoge en la relación de hechos probados de la citada sentencia, en octubre de 2017, el procesado estableció contacto con la víctima, una mujer que se dedica a la prostitución, tras el cual acordaron ambos mantener una relación sexual a cambio de precio, dirigiéndose los dos a continuación a un descampado próximo al lugar en que habían contactado. Al llegar allí y tras ser informado por la perjudicada del coste de los distintos servicios sexuales, el procesado se negó a abonar cualquier importe, golpeándola fuertemente en el rostro mientras le decía ¿te enteras ya cómo va esto?. La víctima ante la actitud agresiva por parte del procesado se mantuvo inerte a fin de evitar una agresión física mayor y el procesado, siendo consciente en todo momento de la falta de consentimiento a tales actos y en un clima de violencia y sometimiento la penetró reiteradamente anal y vaginalmente, al tiempo que la golpeaba hasta que finalmente eyaculó en su boca. Posteriormente le dio un golpe en la nariz y se llevó su monedero y el móvil.
Dicha sentencia dictada en primera instancia fue objeto de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana quien desestimó dicho recurso mediante sentencia de fecha 23 de enero de 2020, la cual fue objeto de casación y respecto al tema que nos concierne, la Sala Segunda del TS en el Fundamento de Derecho Tercero de su Sentencia trata la impugnación realizada por la defensa del condenado, quien cuestionaba la aplicación de la agravante de discriminación por razones de género del artículo 22.4ª del Código Penal al delito de agresión sexual con penetración de los artículos 178 y 179 del Código Penal por el que se había condenado a su defendido, al entender que con ello se había vulnerado el principio de “non bis in ídem”, pues consideraba que el delito contra la libertad sexual subsume la utilización de la violencia física y psíquica y la superioridad para logar satisfacer los propósitos sexuales.
Sin embargo, el TS señala acertadamente que “El género no es una de las razones tomadas en consideración por el legislador a la hora de tipificar el delito de violación. Los artículos 178 y 179 se proyectan como bien jurídico objeto de protección sobre la libertad sexual, la de las mujeres y la de los hombres, y no incluyen en su redacción típica ningún presupuesto de discriminación, ni por género, ni por ninguna otra razón”.
A continuación subraya dicha resolución que como ya señalo la STS 565/2018, de 19 de noviembre, marcando una línea seguida por otras posteriores (STS 99/2019, de 26 de febrero) “el ámbito de aplicación de la agravante de discriminación por razones de género extravasa las relaciones conyugales o de pareja”, de forma que no es necesario para la aplicación de la citada agravante el que entre autor y víctima mediase o hubiese mediado una relación conyugal o análoga de afectividad.
Pero a diferencia de lo que establecía la STS 565/2018, de 19 de noviembre, que atribuía a esta agravante un fundamento claramente subjetivo, la STS objeto ahora de análisis, no exige la agravante de “un elemento subjetivo específico entendido como ánimo dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer” – pese a que el artículo 22. 4ª del Código Penal habla de cometer el hecho por motivos o razones de género-, sino que el TS exige para su apreciación que “los hechos sean expresión de ese desigual reparto de papeles al que es consustancial la superioridad del varón que adquiere así efecto motivador”. Es decir, que de “la base fáctica que permite deducir que el comportamiento de quien agrede cuenta con el plus de antijuricidad que conlleva el que sea manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas”.
“Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de tales elementos que aumentan el injusto, porque colocan a la mujer víctima en un papel de subordinación que perpetúa patrones de discriminación históricos y socialmente asentados; y en los subjetivo, que al autor haya asumido consciente y voluntariamente ese comportamiento que añade el plus de gravedad”.
Y aunque las relaciones sexuales sea uno de los ámbitos donde perviven estereotipos de género, que relegaban a la mujer a la procreación, o a la condición de mero objeto de placer, señala a continuación el TS en su sentencia que no todo delito contra la libertad sexual llevado a cabo por un hombre contra una mujer conllevará la aplicación de la citada agravante, sino que “es necesario que las circunstancias que rodean los hechos, revelen que se trata de un acto de dominio machista”, debiéndose colocar el foco, entre otras circunstancias, en la especial vinculación entre agresor y víctima, en las expresiones proferidas, el carácter especialmente denigratorio de las practicas desarrolladas, el número de actores, o el simbolismo de determinados actos, entre otros..
Y así mantiene el Tribunal Supremo que en el caso concreto en el que los hechos se producen en un contexto de relaciones sexuales a cambio de precio, la secuencia del relato de hechos probados “va más allá de un violento ataque contra la libertad sexual con penetración, para integrar un acto de reafirmación de la superioridad del varón sobre la mujer, que es utilizada como si de un objeto se tratase”
Y a continuación expone cuales son esos elementos que permiten apreciar la agravante de género en el caso concreto: la expresión “te enteras ya cómo va esto” tras la negativa a pagar los servicios contratados y haber propinado la primera bofetada a la víctima, la cual “es suficientemente reveladora del papel que el agresor asume como propio”; las reiteradas penetraciones anales y vaginales sobre una persona con la capacidad de reacción aniquilada y el acto de humillación que supone la eyaculación en la boca, seguido de un fuerte puñetazo, “que revelan que lo que el acusado protagonizó fue, no sólo un delito de violación, sino la expresión de subyugación machista, ejemplarizador de la sumisión sexual de la mujer, reducida a la condición de objeto para el desahogo carnal”.
La frase concreta pues que el procesado le dice a la víctima y la forma concreta de llevar a cabo la agresión sexual son las que conllevan ese plus de discriminación, esa perpetuación de la cultura de la violación tan arraigada en el machismo, como símbolo de poder sobre la mujer y de sometimiento de esta.
No obstante, es necesario hilar muy fino para saber en que casos podrá aplicarse dicha circunstancia agravante, pues no existe una definición legal y son los Tribunales los que deberán analizar si cabe su aplicación en cada caso concreto y es que resulta complicado imaginar una violación o un acto contra la libertad sexual de una mujer que no evidencie o no signifique la superioridad del hombre que se impone a la mujer en su papel de subordinación y que responde al patrón de discriminación. Parece que el Tribunal Supremo tampoco, pero todo parece indicar que la línea que sigue lleva a transmutar la configuración de los delitos contra la libertad sexual en delitos de género.
En nuestro sistema, como acertadamente explica la sentencia referenciada, el legislador patrio optó por configurar estos delitos como delitos neutrales al género. Sin embargo, si para su aplicación, se exige, no una motivación discriminatoria, sino que objetivamente la conducta atentatoria de la libertad sexual refleje la que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, como manifestación de la superioridad del hombre, en realidad se aplicará siempre porque es prácticamente imposible deslindar una agresión sexual de un acto de dominación del hombre sobre la mujer.
