De la Teoría de la Ficción de SAVIGNY a la Teoría de la Realidad de GIERKE. Si para el primero era imposible llevar a la práctica la igualdad de trato entre personas físicas y personas jurídicas sin transgredir la identificación del condenado y del delincuente, para el segundo, no existe ningún obstáculo que nos impida la equiparación. El hecho de que las personas jurídicas estén integradas por personas físicas es razón suficiente para ostentar la capacidad de actuar en su nombre propio y con autonomía y libertad en vida jurídica.
El debate contemporáneo sobre la posible responsabilidad penal de las personas jurídicas se ha producido a lo largo de la historia; se atribuye al Derecho Romano la no punibilidad de las sociedades; en el Antiguo Régimen, en cambio, los delitos más graves cometidos por un sujeto determinado transcendían del autor del mismo a los miembros de la familia en la que se integraba. En el Fuero de León, por ejemplo, se disponía que en el supuesto en que se le impusiese a un sujeto una pena pecuniaria, iba a responder solidariamente también la ciudad a la que perteneciese con la finalidad de que no pudiera alegar insolvencia o desconocimiento del paradero del autor. Tras el Absolutismo, el pensamiento penal da un giro de ciento ochenta grados, y como conquista de la Revolución Francesa, se determinó que de los delitos cometidos en el seno de una persona jurídica respondería aquel sujeto que llevase a cabo dicha acción reprochable.
Con la Revolución Industrial y el desarrollo económico que ésta ha traído consigo, hemos visto el nacimiento de grandes empresas que han forjado una economía de mercado basada en la oferta y en la demanda, en la producción y en el consumo. Con el crecimiento de estas agrupaciones socio económicas, también se ha generado un modelo de delincuencia económica que ha distorsionado a la sociedad y al derecho y que ha cobrado magnitudes especialmente relevantes en el largo periodo de crisis financiera mundial que hemos padecido desde la caída el 15 de septiembre de 2.008 de Lehman Brothers, factores inequívocos de la preocupación del legislador de configurar un nuevo escenario de responsabilidad a administradores y a sociedades, otorgando un marco donde converjan los fines preventivos y retributivos de la pena.
Lo cierto es que la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, de reforma del Código Penal, supuso un antes y un después en el Derecho Penal en España en lo relativo a la responsabilidad de las sociedades. Con esta modificación legislativa despareció del ordenamiento jurídico el tradicional aforismo "societas delinquere non potest", por lo tanto las personas jurídicas también son responsable penalmente y en consecuencia han de someterse plenamente al Derecho Penal.
Siempre que se oye hablar de Derecho Penal Económico se suele citar a SUTHERLAND; conforme a la tesis de este criminólogo, se pueden dar dos clases de hechos delictivos distintos: los pertenecientes a la llamada criminalidad de empresa ("Unternehmenskriminalität") y los relativos a la criminalidad en la empresa ("Betriebaskriminalität"). La diferencia se basa en que en el primer caso hablamos de un comportamiento dañoso de una empresa, mientras que al segundo atañen los hechos delictivos cometidos dentro de la empresa; la diferencia no es baladí porque mientras que en el segundo caso se permite el sometimiento a las reglas de los delitos comunes, en el primero no es tan fácil; la criminalidad de empresa viene en definitiva a designar todo el conjunto de delitos económicos y comunes en los que se llegan a lesionar bienes jurídicos e intereses externos incluyendo también los intereses propios de los mismos colaboradores de la empresa.
Teoría del Delito corporativo
D. Ángel de Juanes, Vicepresidente del Tribunal Supremo, en la sesión sobre Compliance y Mediación Organizacional organizada por la ASOCIACION ESPAÑOLA DE MEDIACIÓN, dejaba claro, a su juicio, cuál es la conexión entre la persona jurídica y la persona física. El principio rector que debe configurar la responsabilidad penal de las personas jurídicas es que debe haber un delito corporativo, nunca individual, si bien, se debe observar en primera instancia el delito individual y por transferencia hallar si lo hubiere el delito corporativo. Pero sin éste último no podríamos hablar de responsabilidad penal de la empresa.
Dicho de otra forma, para imponer una pena a una persona jurídica es necesario que otro (una persona física) cometa un delito. Las personas jurídicas por si solas no cometen delitos; lo que sí pueden es sufrir penas (Societas puniri potest). De tal forma ha de entenderse la declaración de que las personas jurídicas serán penalmente responsables de determinados delitos (art.31 bis 1). No cometen delitos, sino que se les impone una pena por los delitos cometidos por otras personas siempre que se den determinados presupuestos y condiciones.
El legislador ha establecido con la introducción de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas en 2.010, sensiblemente remodelado en 2.015, que cuando determinadas personas actuando como directivos o empleados de una persona jurídica, cometen alguno de los delitos específicamente establecidos en beneficio de la entidad, habrá que imponer una pena también a la persona jurídica, salvo que existiese un programa de cumplimiento eficaz que cumpliendo con los presupuestos recogidos en la Ley, ha sido por burlado por el autor del delito.
Acción dolosa
La acción exige la presencia de una voluntad inequívoca. La concepción de la acción no se debe basar en la causalidad sino en la finalidad; Como explica magistralmente WELZEL, la finalidad descansa sobre la capacidad del ser humano de presagiar las consecuencias de su ataque causal y por la utilización de sus medios, orientar planificadamente el devenir a su meta.
La consecuencia fundamental de este planteamiento es la inclusión del dolo que se equipara a la finalidad en el tipo de injusto de los delitos dolosos. "Sí el delito es acción antijurídica, la antijuricidad debe recaer sobre la acción y ésta exige esencialmente a la finalidad, finalidad que en los hechos dolosos equivale, precisamente, al dolo. MIR PUIG.
Sin embargo y tal y como explica la CIRCULAR 1/2016, SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LASPERSONAS JURÍDICAS CONFORME A LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL EFECTUADA POR LEY ORGÁNICA 1/2015 : "Un recorrido por los delitos para los que está prevista la responsabilidad de la persona jurídica muestra que la inmensa mayoría describe comportamientos exclusivamente dolosos. Los delitos contra la salud pública prevén la modalidad imprudente (art. 367), pero la responsabilidad de la persona jurídica no se extiende a ella (art. 366). Finalmente, solo cuatro grupos de conductas imprudentes son susceptibles de generar un reproche penal a la persona jurídica, a saber: las insolvencias punibles, los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, el delito de blanqueo de capitales y los delitos de financiación del terrorismo". Es por tanto que se prevé la imprudencia en determinados comportamientos tal y como indica la fiscalía, pero es que a mayor abundamiento, la punibilidad reza en todo momento sobre el debido control de la empresa sobre su órganos de gestión, por lo tanto cabe la imprudencia in vigilando e in eligendo.
La carga de la prueba
Seguramente ésta vaya a ser una de las cuestiones más difíciles de resolver y que más controversia va a suscitar en todo el perímetro judicial. De la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas podría deducirse que se equipara a éstas con las personas físicas; es decir, se igualan en derechos y obligaciones de forma que el in dubio pro reo debería presidir cualquier instrucción que atañe a las personas jurídicas al igual que ocurre con las personas físicas.
El apartado 2 del art.31 bis introduce una cláusula de exención, que no es otra que la presencia de un plan de cumplimiento normativo diligentemente implementado, el cual, en palabras de la propia Circular de la Fiscalía, acreditaría una correcta organización y por lo tanto desaparecería un elemento del tipo.
A priori parece que corresponde a la persona jurídica que pretenda argüir tal eximente, poder acreditar que los modelos de organización y gestión cumplen las condiciones y requisitos legales. Probar en todo caso que su programa era eficaz y cumplía los estándares exigidos legalmente. Es quien mejor puede aportar todos los elementos y todos los datos que puedan avalar semejante propósito. Y más aún si lo que se persigue en el buen ejercicio del derecho de defensa de la persona jurídica investigada es eludir la apertura de juicio oral contra ella.
Pero como anticipábamos, ¿dónde queda la presunción de inocencia? ¿Admitimos de facto la antijuridicidad, culpabilidad y especialmente la punibilidad? Sin duda va a ser objeto de controversia, como ya lo es a los ojos de Fiscalía en su circular vs el propio Tribunal Supremo en la STS 966/2016 de 16 de marzo cuyo ponente fue el Magistrado D. Manuel Marchena y que se saldó con su voto particular.
En resumen, las sociedades SI tienen responsabilidad jurídica, y aunque el ilícito es corporativo, el iter criminis de la acción reprochable corresponderá a una conducta cometida por un individuo de forma dolosa, en determinados casos como prevé la Ley y siempre en beneficio de la persona jurídica.Quién deba eludir la pena deberá anticiparse y antes de llegar a la apertura el juicio oral deberá probar que contaba con un modelo de cumplimiento eficaz y debidamente implementado.
