Como es de sobra conocido, existe jurisprudencia consolidada acerca de los elementos del delito de estafa recogido en el art. 248 y ss. del Código Penal:
1º.- Un engaño antecedente o concurrente que se traduce en un ardid o artimaña realizado por el autor.
2º.- Exigencia de que ese engaño sea bastante para provocar la transferencia económica.
3º.- Producción de un error esencial en la víctima, que no podía conocer la existencia de ese engaño.
4º.- Un desplazamiento económico que provoca un perjuicio para la víctima.
5º.- Un nexo causal entre el engaño del autor de la estafa y el perjuicio de la víctima.
6º.- Ánimo de lucro, es decir, voluntad de enriquecimiento de índole patrimonial.
En este sentido, los requisitos exigidos por los tribunales penales para considerar probado que se ha cometido un delito de estafa con criptomonedas no varían. Sin embargo, sí que existen varias particularidades diferenciales con respecto a otros delitos de estafa realizados con dinero FIAT (euros, dólares, libras, etc.) o los delitos de estafa inmobiliaria o de doble venta. Vamos a analizarlas:
1º Modalidades de estafas con criptoactivos
En nuestra experiencia como abogados especialistas en criptomonedas ejerciendo la acusación y la defensa en este tipo de procedimientos penales, podemos englobarlos en tres grandes categorías según el modus operandi:
- Un trader falso capta fondos de inversores para invertirlo en bitcoin, ethereum, ripple, etc. sin siquiera dedicarse a esa actividad, sino que tiene como intención apropiarse de las cantidades aportadas por las víctimas para su propio beneficio. Normalmente los autores utilizan marketing en redes sociales u obtienen listados de clientes anteriores de empresas de inversión a los que llaman para convencerles de invertir con ellos. En la mayoría de las ocasiones, los responsables están en países con menor seguridad jurídica que España, como Chipre o Malta. Los autores saben perfectamente que una vez realizada la transferencia de dinero desde España a otro país, un juez de Instrucción en España necesita varias semanas para incoar un procedimiento y emitir una comisión rogatoria para localizar los fondos y bloquearlos.
- Un supuesto inversor capta dinero de inversores para realizar trading (de cualquier tipo: arbitraje de criptomonedas, high frequency trading, day trading, operativa con derivados, etc.). Lo relevante en este caso para determinar si ha existido estafa será si existe historial real de la operativa realizada por el gestor (en muchas ocasiones ni siquiera existe histórico de las operaciones financieras y el denunciado alega simplemente que el capital se perdió sin aportar las pruebas de ello).
- Por último, existen otros casos que se consideran límite entre el delito de estafa y el incumplimiento contractual. Son aquellos en los que el cliente y el trader pactan el destino de los fondos aportados por el primero y este último, normalmente tras sufrir cuantiosas pérdidas, realiza operaciones con cada vez más riesgo para recuperar las cantidades. Por ej. se había pactado que no se podía operar con apalancamiento (es decir, con dinero prestado por el bróker) pero dada la urgencia por recuperar las pérdidas, el trader decide optar por esta posibilidad y finalmente pierde todo el dinero. Estos supuestos han de resolverse caso por caso tomando en consideración todas las circunstancias para valorar si se cumplen los requisitos de engaño y ánimo de lucro, por lo que hemos de ser cautos y admitir que no puede darse una respuesta genérica.
2º Derecho a indemnización en moneda de curso legal, no en criptodivisas
Hasta hace dos años, numerosas acusaciones particulares solicitaban la devolución de los bitcoin estafados a sus clientes y no la restitución de su valor equivalente en euros, lo que dio lugar a resoluciones divergentes, ya que algunos juzgados aceptaban la solicitud y otros emitían resoluciones contrarias. Sin embargo, la STS nº 326/2019 (ponente don Pablo Llarena Conde), vino a aclarar la cuestión y fijó la posición del Tribunal Supremo respecto de las indemnizaciones por estafas con Bitcoin (y por lo tanto, con el resto de criptodivisas). En este caso, la sentencia en Primera Instancia condenaba a indemnizar a las víctimas en euros por el valor de los bitcoins que cada uno de ellos contrató. Eso sí, teniendo en cuenta el valor de cotización del bitcoin en el momento de vencimiento del contrato.
La acusación particular solicitó la restitución de los bitcoins defraudados por el condenado en lugar de la devolución del importe equivalente en euros. Sin embargo, el TS resuelve la cuestión fundamentando su respuesta en el artículo 110 del Código Penal, que dispone que la responsabilidad civil derivada del hecho descrito por la ley como delito debe materializarse en la restitución de la cosa objeto de delito. Sólo en el caso de que no se pueda restituir, se debe reparar de forma equivalente el daño sufrido, es decir, del fracaso del retorno de la cosa nace subsidiariamente la obligación de compensar económicamente el valor del menoscabo sufrido.
En este caso, los inversores estafados habían aportado euros para su conversión a bitcoin y por lo tanto el Tribunal Supremo acuerda la devolución de los euros pagados pero con el incremento de la rentabilidad que tuvo Bitcoin entre el momento de la inversión y la fecha de vencimiento de sus respectivos contratos.
Sin embargo, ¿qué hubiera pasado si los inversores hubieran transferido inicialmente Bitcoins o cualquier otra criptomoneda? Pues bien, ni en ese caso los Tribunales podrán acordar la devolución de Bitcoins porque no se trata de un objeto material ni tiene la consideración legal de dinero, sino que únicamente es una unidad de cuenta de la red de criptomonedas. Es decir, el Tribunal Supremo resuelve la cuestión atribuyéndole una consideración de activo patrimonial inmaterial, pero no de dinero.
Para zanjar la cuestión, señala el art.1.2 de la Ley 21/2011, de 26 de julio, que señala que por dinero electrónico se entiende solo el «valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico».
