¿Y si la víctima perdona al ofensor y desea la reanudación de la convivencia? En ese caso, ¿la condena, la medida cautelar de alejamiento, quedan sin efecto o , por lo menos, debería eximirse de responsabilidad tal posible quebrantamiento cuando las partes aceptan «volver a intentarlo»? ¿No es un postulado indiscutido que el legislador sólo debe entrar en el ámbito familiar cuando ello resulte absolutamente necesario?
Preguntas llenas de lógica que se plantean continuamente en el ambito de la violencia familiar, en general y en la denominada violencia de género, en particular.
Pues bien, despues de una interpretación controvertida sobre este asunto, el Tribunal Supremo ha examinado la cuestión en Pleno no jurisdiccional y ha adoptado, en su reunión de 25-11-2008, el siguiente acuerdo:
"El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art.468 del CP".
Este tipo de acuerdos, posibles al amparo del art.264 LOPJ que establece que "Los Magistrados de las diversas secciones de una misma Sala se reunirán para la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales", permite abordar cuestiones novedosas , especialmente complejas o aquellas -como sucede en este caso- en las que existan diversos pareceres, con vistas a establecer la posición pro futuro a seguir.
De ese modo, se ha zanjado la controversia que había originado dos posiciones en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Una, muestra de la cual es la sentencia 1156/05, de 26 de septiembre , consideraba que el consentimiento de la victima para reanudar la convivencia con su agresor, impide considerar delito de quebrantamiento de medida de alejamiento. La otra, recogida en SSTS 1079/06, de 3 de noviembre y 10/07, de 19 de enero estima, por el contrario, que ello no impide estimar consumado el mencionado delito, previsto en el art.468 del CP.
Los argumentos que sustentaban la primera tesis se resumían en que la reanudación de la convivencia supone el ceso de las circunstancias que justificaron la medida, respeta la decisión de autodeterminación de la victima y acredita fehacientemente la innecesariedad de la protección en que la medida consiste. Sin perjuicio, se añadía, de que un posible nuevo episodio de violencia pueda dar lugar a la adopción de las medidas que, entonces, resulten aconsejables.
La tesis contraria -ahora asumida por la Sala Segunda- resaltaba un aspecto en la que no reparaba el otro posicionamiento. En efecto, se decía, la aquiescencia de la victima a que el maltratador se vaya a vivir, de nuevo, con ella, no elimina la antijuridicidad del hecho "ya que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofenede con el delito de quebrantamiento de medida", dado que tal decisión la dicta la autoridad judicial y no resulta posible que las partes puedan decidir libremente, dejar sin efecto una medida cautelar u o una pena.
A ello se añadía otro argumento de peso, a saber, que ni la protección de la vida ni la integridad corporal son bienes disponibles, sin perjuicio de que esos no son los bienes jurídicos protegidos por el artículo 468.2 CP, pues -añadimos nosotros- el capítulo de "quebrantamiento de condena", que abarca los artículos 468 a 471, ,ambos inclusive, se halla dentro del Título XX del Libro II del Código Penal, que incluye los "Delitos contra la Administración de Justicia", que es el bien jurídico general protegido por dicho artículo.
Lo indicado opera, exclusivamente en esta materia por la razón ya apuntada, de que los ciudadanos no pueden– en Derecho Penal, un derecho de naturaleza pública-, disponer sobre las penas impuestas ya que los delitos tutelan derechos fundamentales o intereses supraindividuales.
Pero no significa, y esta es buena ocasión para apuntarlo, que el consentimiento no opere en el ámbito penal. Así en los supuestos de autorización de intervención sobre el derecho a la integridad física-artículo 156 CP que permite los transplantes de órganos, las esterilizaciones y la cirugía transexual sin responsabilidad alguna del autor. O cuando el sujeto pasivo permite al agente intervenir sobre otros derechos , como la propiedad o la inviolabilidad del domicilio, no produciéndose, entonces, ni hurto ni allanamiento de morada al no haber lesión antijurídica. Y, en otro orden de cosas, cuando la injuria no se denuncia no puede considerarse que existió tal delito porque para su perseguibilidad se exige denuncia del agraviado.
Ahora bien, en materia de "violencia familiar" , consideraciones de interés público, prueba de lo cual es la Ley 1/2004, de 28 de diciembre de "Medidas de Protección integral contra la violencia de género", dictada con el expreso objetivo de "combatir la violencia de género a fin de reducir las insoportables cifras de violencia que sufren las mujeres", el legislador trata de conseguir unas finalidades, difíciles de por sí, pero que resultaría imposible alcanzar si se permitiera a la victima dejar en nada decisiones acordadas por la autoridad en su favor.
En estos delitos, podemos decir, se protege a las victimas a pesar de que no quieran porque, realmente no es que no quieran, es que se "engañan" con sentimientos tales como ,piedad, perdón o culpabilidad, aparentemente nobles, pero erróneos como demuestra la experiencia cotidiana.
Por otro lado, la práctica enseña que estos "consentimientos" se prestan en un marco de intimidación innegable que, si se diera el control judicial al respecto, con carácter previo a que sucedan los acostumbrados nuevos episodios violentos que suelen seguir a estas situaciones, se constataría que no se cumplen los requisitos que exige el Código Civil en cuanto a la prestación de un consentimiento válido en derecho. Antes al contrario, se apreciarían, sin duda, los denominados "vicios de la voluntad" que el art.1265 C.Civ enumera: error, violencia, intimidación o dolo.
Consideramos pues, acertada la decisión de nuestro más Alto Tribunal, si bien esta tragedia casi diaria, venimos diciéndolo siempre que tenemos oportunidad, no es tanto un asunto a combatir con la represión penal sino que necesita articular una política verdaderamente integral, que actúe donde están las causas del problema a través de medios como otra política de información , cursos de orientación familiar, aumento del nivel de educación y tratamiento de las situaciones de riesgo con carácter preventivo.
