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30/11/2022. 01:31:47

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A vueltas con la contratación menor: ¿regla de incompatibilidad total?

Asociado principal del departamento de derecho administrativo, medio ambiente y regulatorio de Cuatrecasas.

Asociado del departamento de derecho administrativo, medio ambiente y regulatorio de Cuatrecasas

La “nueva” norma de contratación pública (“Ley 9/2017”) entró en vigor el pasado 9 de marzo tras un periodo de interinidad de cuatro meses en el que los distintos agentes que nos dedicamos a la materia (licitadores, abogados y hasta los propios órganos de contratación) nos hemos puesto manos a la obra para conocer al detalle el nuevo marco regulador y los cambios en él introducidos (impuestos, en su mayor parte, por las directivas europeas).

contrato

Estos cambios se han concretado en diversos aspectos entre los que destacan una reconfiguración del recurso especial en materia de contratación; desaparición de ciertos contratos típicos; incorporación de medidas en defensa de la competencia; creación de nuevos procedimientos de adjudicación; simplificación de cargas administrativas para los licitadores; división general en lotes; etc.

Aquí trataremos la figura del contrato menor, por su trascendencia práctica para las PyMEs, y la regulación "incompleta" que hace de la misma el legislador, obligando a realizar una labor de interpretación que, como después veremos, no es unánime siquiera por las distintas administraciones públicas ni por sus órganos consultivos en materia de contratación. Pero, antes, ¿qué es o en qué consiste la contratación menor?

Sucintamente, los contratos menores son aquellos cuyo valor estimado no alcanza 40.000€ (antes, 50.000€) en contratos de obras, o 15.000€ (antes, 18.000€), en los de servicios o suministros, tienen una duración inferior al año y no son susceptibles de prórrogas. El órgano de contratación tiene la potestad de adjudicar dichos contratos directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación concreta, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el art. 118 de la Ley 9/2017 (expediente de contratación del contrato menor).

A este precepto centraremos el debate. Y ello porque la nueva regulación no sólo reduce los umbrales de referencia para la contratación menor, sino que también aumenta las exigencias formales que el expediente de contratación debe cubrir, en pro de la mayor transparencia y concurrencia competitiva. Así, ya desde un principio, se exige informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato menor.

Igualmente, para dotar de mayor transparencia a esta forma de contratación, haciendo más exhaustiva la regulación que ya contenía la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, se asegura la publicación, al menos trimestralmente, de la información relativa a los contratos menores (como mínimo, la siguiente: objeto, duración, importe de adjudicación con IVA incluido e identidad del adjudicatario). La única excepción a esta exigencia de publicidad viene dada por los contratos de valor estimado inferior a 5.000€, siempre que el sistema de pago utilizado por el órgano de contratación fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.

Asimismo, es necesario que no se haya alterado el objeto del contrato para, con fraccionamiento indebido del mismo, evitar la aplicación de las reglas de generales de contratación y, sobre todo, que un mismo contratista (licitador) no haya suscrito previamente más contratos menores que, individual o conjuntamente, superen los umbrales máximos del contrato menor (recordemos: 40.000€ para obras, y 15.000€ para servicios y suministros). Y el propio expediente de contratación deberá justificar el debido cumplimiento de esta regla denominada "regla de incompatibilidad".

Esta regla, de cuyo ámbito se excluyen aquellos casos en los que el contratista sea el único que pueda llevar a cabo la prestación del contrato menor de que se trate (por distintas razones, como la existencia de derechos exclusivos o la ausencia de competencia por razones técnicas), no se regula de forma completa, haciéndose precisa su interpretación. Ahora bien, como avanzábamos, la interpretación del art. 118 de la Ley 9/2017no está siendo unánime.

Por un lado, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (en su Informe 3/2018, de 13 de febrero), interpreta que la "regla de incompatibilidad":

    (i)Operaría con respecto de contratos de igual tipología que aquél que pretenda adjudicarse de forma sucesiva (esto es, contrato de obras, servicios o suministros), con independencia del particular objeto del contrato (p ej. suministro de papel, suministro de equipo de limpieza, suministro de software);

    (ii)Resultaría de aplicación exclusivamente con respecto de los órganos de contratación, pero no de la Administración de la que aquellos dependen. (i.e. la adjudicación de un contrato menor de servicios de hasta 15.000€ por la Consejería de Economía y Conocimiento de la Junta de Andalucía no impediría que otra Consejería de la misma Junta de Andalucía adjudicase otro/s contrato/s de servicios hasta aquel valor estimado);

    (iii)Operaría con carácter anual, pero vinculándolo al ejercicio presupuestario con cargo al cual se imputen los créditos que financiaron la ejecución de los contratos menores adjudicados con anterioridad.

Sin embargo, por parte de la Junta Consultiva de Contratación Pública (o Administrativa) del Estado (en sus informes 41/2017, 42/2017 y 5/2018) se interpreta que la "regla de incompatibilidad":

    (i)Operaría no con respecto de contratos con la misma tipología sino de contratos cualitativamente iguales o que formen una unidad funcional. Se trata de un criterio más permisivo que el empleado por el órgano consultivo de Aragón, que conllevaría que pudiesen adjudicarse varios contratos de suministros (misma tipología) por encima de los umbrales previstos en la norma, siempre y cuando sus prestaciones (su objeto) no sean las mismas.

    (ii)Operaría anualmente, a contar desde la aprobación del gasto del primero de los contratos menores, con prestaciones equivalentes, adjudicados, pero no vinculado al mismo ejercicio presupuestario.

Se observa con facilitad cómo no es unívoca la interpretación hecha hasta ahora de la "regla de incompatibilidad". Pero, siendo así, ¿cuál es el criterio relevante a seguir? ¿resultan vinculantes las interpretaciones de los órganos consultivos, estatal o autonómicos?

Los órganos consultivos de contratación, bien sea el del Estado o el de las correspondientes Comunidades Autónomas dentro de su ámbito territorial, son, a lo que aquí interesa, y como su propia denominación indica, órganos de consulta que cumplen, entre otras, la función de informar sobre aquellas cuestiones que se someten a su consideración. En ciertos casos con carácter preceptivo, pero no vinculante (Informe 20/07, de 26 de marzo de 2007 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado).

De ahí que ni el criterio adoptado por el órgano consultivo del Estado prevalece sobre el de la junta de contratación de Aragón, que ejerce sus competencias en el ámbito territorial que le es propio, ni la interpretación que los mismos suscriben sobre determinada norma vincula siquiera al órgano que plantea la consulta, que podría desviarse de aquella interpretación, motivándolo adecuadamente.

Sin embargo, lo cierto es que los informes de los órganos consultivos están revestidos de autoritas y, por ende, sus criterios deberían seguirse por los órganos de contratación y los propios tribunales de contratos.

Sea como fuere, lo cierto es que la nueva Ley 9/2017 ha aumentado las exigencias formales, de publicidad y de debida justificación de los contratos menores, como medidas tendentes a prevenir la corrupción en la contratación pública; y veremos si nuestros órganos de contratación interpretan la "regla de incompatibilidad" de forma total o matizada.

En cualquier caso, es factible que sea el propio desarrollo normativo el que permita concretar la regulación de la contratación menor. En este sentido, la comunidad de Aragón ha aprobado ya, con urgencia, una regulación pionera por medio de su Decreto-ley 1/2018, de 20 de marzo, impulsando la publicidad y concurrencia en esta forma de contratación. Con base en la posibilidad de adjudicación directa de los contratos menores, sin que nada obste, pues, a que dichos contratos se sometan a un auténtico procedimiento competitivo con publicidad, Aragón ha regulado la publicación de la licitación del contrato menor establecimiento que dichos contratos "no limitarán la adjudicación de ulteriores contratos menores", eludiendo así la aplicación de los estrictos límites de la "regla de incompatibilidad". Veremos si la regulación de Aragón es reproducida por otras administraciones o si, por el contrario, es recurrida por el Estado.

En definitiva, por la gran trascendencia para las PyMEs y, al mismo, tiempo, para los propios órganos de contratación (muy especialmente de las entidades locales) que necesitan acudir a la figura del contrato menor, se hace necesario una interpretación pacífica y uniforme del art. 118 de la Ley 9/2017 que dote de flexibilidad a dicha figura y, al mismo tiempo, garantice las medidas anticorrupción.

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