La Sentencia 167/2009 del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 4 de abril de 2009 (Recurso 1265/2000), sienta lo siguiente:
"En definitiva, en este incidente, la única alegación impugnativa se refiere a que la sociedad favorecida por la condena en costas desarrolla una actividad empresarial, que le permite repercutir el IVA en su giro mercantil, por lo que, al poder resarcirse por compensación, no sufre perjuicio alguno, resultando un impuesto neutro.
La cuestión es polémica y debe resolverse en el sentido de que es ajena al ámbito de conocimiento de este Tribunal en sede de tasación de costas. No corresponde a este orden jurisdiccional civil los debates sobre la procedencia del impuesto, sujeto pasivo, base imponible y tipo aplicable (Sentencias de 31 de mayo de 2006, 13 de julio y 7 de noviembre de 2007, entre las más recientes), como no cabe pretender que interprete exclusivamente preceptos de orden fiscal (Sentencias de 13 de noviembre de 2006 y 26 de noviembre de 2007) y si bien puede adoptar decisiones en algunos aspectos (cuando se trata de cuestión accesoria -Sentencias de 27 de octubre de 2005, 31 de mayo, 12 de julio y 29 de septiembre de 2006, 6 de marzo y 7 de noviembre de 2007-; o aplicación de cláusula contractual en que el comprador asume el pago del IVA -Sentencia de 27 de enero de 1996-), tal posibilidad no cabe extenderla a temas complejos como el que se suscita en la impugnación y menos todavía cabe hacerlo dentro de un proceso incidental cuya finalidad es exclusivamente liquidar la cantidad total a que asciende una condena en costas, a fin, en su caso, de complementar el título ejecutivo correspondiente. Y sin que quepa apreciar indefensión para la parte impugnante de la tasación porque, con independencia de la responsabilidad que pueda derivarse para el que exige el IVA de un doble cobro, el ordenamiento jurídico arbitra los medios adecuados para obtener el reembolso".
A mi entender, el enfoque dado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo es erróneo, pues no se trata de que dilucide sobre los aspectos que cita referentes a la materia tributaria (repercusión, sujeto pasivo, etc), pues no estamos ante un asunto de carácter tributario atinente a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino que decida si el IVA -y para ello únicamente debe observar el funcionamiento del impuesto- es una partida que deba incluirse o no en las costas; pues no estamos ante un caso de repercusión del impuesto[1]. En mi opinión, incluso en sede incidental, la jurisdicción distinta a la contencioso-administrativa debe pronunciarse -a título prejudicial- sobre estos concretos supuestos. La jurisprudencia correcta es la sustentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de noviembre de 2009 (Recurso de Casación nº 2757/2008):
"SEGUNDO.- La cuestión planteada, consistente en determinar si esta jurisdicción es competente para resolver sobre la procedencia o no de descontar de la cantidad a pagar por salarios de tramitación las deducciones a cuenta del impuesto de la renta de las personas físicas y la cuota obrera a la Seguridad Social, ha sido ya abordada por esta Sala que, como ha señalado en su sentencia de 2 de octubre de 2007 (Rec. 2635/06 ) ha unificado la doctrina y establecido "en las sentencias de 2 de octubre de 1.990, 25 de mayo de 1.992, 16 de marzo de 1.995, 4 de junio de 1.996, 23 de enero de 1.996 y 6 de julio de 1.998, y con anterioridad en el Auto de 27 de noviembre de 1.989, por la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo, así como en las posteriores de 4 de mayo de 2000 (rec. 3363/1999) y 4 de abril de 2.002 (rec. 2649/2001), entre otras, en lo referente a las retenciones de I.R.P.F. en salarios de tramitación, en el sentido de que la determinación de si han de realizarse o no retenciones a cuenta del impuesto, es un tema que está sujeto a las leyes de naturaleza fiscal y no laboral, y en cuanto a las deducciones por cuotas de la Seguridad Social, en el sentido de que por tratarse de un pago que se enmarca en el ámbito propio de la gestión recaudatoria de la Seguridad Social, como se deduce de los preceptos aplicables al caso, contenidos en el Reglamento General de Recaudación de los Recurso del sistema de la Seguridad Social, igualmente es un tema, cuya interpretación y aplicación corresponde a los tribunales del Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo. (Sta. 21-9, 1-10. 30-11 de 1.987, 19-7-1990 y 20-2-1991, entre otras)".
Conviene, sin embargo, precisar ahora esa doctrina y rectificarla en parte en aquellos supuestos en los que el objeto principal del proceso no es la práctica de esas retenciones a cuenta, sino que esta cuestión se plantea como incidental, principalmente cuando se procede a la ejecución de lo resuelto en sentencia firme o en acto de conciliación judicial. En estos supuestos debe reconocerse la competencia de esta jurisdicción para resolver esa cuestión por las siguientes razones:
Primera. Porque los artículos 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 4 de la Ley de Procedimiento Laboral reconocen a los órganos jurisdiccionales del orden social la competencia para resolver con carácter previo y prejudicial cuestiones atribuidas al conocimiento de otro orden jurisdiccional. Ello supone atribuirles competencia para con carácter prejudicial resolver las cuestiones que, incidentamente, puedan plantearse para resolver las cuestiones atribuidas a su conocimiento.
Segunda. Porque quien consigna para recurrir no cumple con su obligación de pago, sino que, solamente, asegura su cumplimiento en el caso de que se confirme la sentencia que impugna, resulta que debe consignar el bruto adeudado, sin que pueda hacer retención alguna a cuenta, ya que, como no paga su deuda, sino que sólo asegura que la pagará de ser cierta, ninguna obligación fiscal exigible en ese momento tiene, lo que supone que su recurso no se admitirá a trámite de no asegurar el bruto. Es posteriormente, al adquirir firmeza la sentencia condenatoria cuyo fallo se aseguró, cuando nace la obligación de pagar. Es al quedar firme la sentencia cuando la obligación de pagar es imperativa y el deudor se ve compelido a cumplirla. En ese momento, si se trata de ejecución judicial, bien se actúe contra la cantidad consignada para recurrir, bien contra la depositada para pagar, habrán de practicarse las retenciones establecidas legal y reglamentariamente. Y es que el Juzgado, al pagar al acreedor, sustituye al deudor y debe hacer el pago en las mismas condiciones que este, esto es respetando las obligaciones que a todo pagador imponen las leyes. Las resoluciones dictadas al respecto tendrán carácter prejudicial y no impedirán un posterior proceso al respecto ante la jurisdicción contencioso-administrativa, ni menos aún, que, al liquidarse el impuesto sobre la renta de las personas físicas, el trabajador realice las compensaciones oportunas y pida la devolución correspondiente en su caso, sin perjuicio de las infracciones penales y administrativas en que incurra el empresario que no ingrese lo retenido, ingreso cuya efectividad puede asegurar el Juzgado de varias maneras.
Tercera. Porque si las sentencias, conforme a los artículos 18-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 239-1 de la Ley de Procedimiento Laboral, deben ejecutarse en sus propios términos, cabe concluir que su ejecución no puede hacer más gravosa la situación del ejecutado, quien no puede ser obligado a pagar más que aquello a lo que fue condenado. Por ello, deben practicarse las retenciones legales y reglamentarias a la hora de realizar el pago el Juzgado que ejecuta el fallo condenatorio, por cuánto en otro caso se beneficiaría al acreedor en perjuicio del deudor que vería agravada su situación con relación a lo ejecutoriado. En efecto, conforme al artículo 104-2 de la Ley General de la Seguridad Social, el empresario, al tiempo de abonar los salarios a sus trabajadores, debe descontarles la cotización a la Seguridad Social que corresponda a cada uno, para su posterior ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social, con la advertencia de que, caso no hacerlo en ese momento, no podrá hacerlo después y será a su cargo, exclusivamente, el pago de la cotización. Por otro lado, la obligación de practicar las oportunas retenciones a cuenta del impuesto de la renta de las personas físicas, sobre los salarios pagados a los trabajadores, se establecía a la sazón en los artículos 72, 76 y 78 y siguientes del R.D. 1775/04, de 30 de julio, sustituidos hoy por los artículos 74 y siguientes del R.D. 439/07, de 30 de marzo. Y la falta de esa retención conlleva para el pagador responsabilidades importantes porque, aparte de las sanciones que se le puedan imponer, resulta que el retenedor sigue obligado a ingresar en Hacienda las cantidades que debió retener y, además, adeuda intereses de demora tributarios por la falta de ingreso.
Debe señalarse que la jurisprudencia más reciente de la Sala III del T.S. viene señalando que la obligación de retener a cuenta "es una obligación autónoma que genera deudas tributarias de carácter instrumental que se extinguen por el ingreso anticipado y que surgen de presupuestos de hecho diferentes al hecho imponible del tributo"; "que todo ingreso fuera del plazo previsto comporta el devengo de intereses de demora… desde el día siguiente al vencimiento del ingreso voluntario"; que esos intereses se adeudan cuando las retenciones se ingresan fuera de plazo, sin requerimiento administrativo y que, cuando el sujeto pasivo del impuesto ingresa este, el retenedor ya no viene obligado al pago de la cantidad que no retuvo, pues se duplicaría el pago, pero sí a pagar los intereses por demora hasta el día en que el ingreso se produjo, más las sanciones que por su incumplimiento pueda merecer (SSTS III de 28 de febrero de 2007, 5 de marzo y 16 de julio de 2008, 17 de abril de 2009 (cinco) y 21 de mayo de 2009 ). Como se pude observar la falta de práctica de las retenciones tributarias y por cuota obrera perjudica al empresario deudor que, aparte las sanciones, sigue obligado a pagar lo que no retuvo más los intereses, y redunda en beneficio del deudor, lo que es contrario a las normas fiscales, al artículo 26-4 del Estatuto de los Trabajadores y a la resolución judicial que se ejecuta, ya que, no condenó a pagar más de lo que dice.
TERCERO.- Por cuantas razones se han señalado, procede estimar que es más correcta la doctrina establecida por la sentencia de contraste, lo que obliga a casar y anular la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar el de igual clase que se interpuso contra la sentencia recurrida y de confirmar el auto del Juzgado que la misma revocó, pues era procedente la práctica de retenciones a cuenta del I.R.P.F. y de la cuota obrera a la Seguridad Social. Sin costas y con devolución a la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir."
Está claro que la jurisdicción competente para dilucidar cuestiones tributarias es la contencioso-administrativa[2], pero en supuestos concretos como los citados se impone que jurisdicciones distintas a ésta -incluso en incidente- resuelvan cuestiones prejudiciales en las que tengan que interpretar o aplicar la legislación tributaria. Habrá de estarse al caso concreto para la correcta resolución del litigio y de todos sus incidentes.
[1] Sobre el IVA y las costas procesales puede verse mi artículo: "IVA y costas procesales (depende del caso concreto)". Diario La Ley, nº 7316, 8 de enero de 2010.
[2] Puede verse mi artículo: "Notas sobre la obligación tributaria y la jurisdicción civil". Actualidad Administrativa, nº 17, octubre 2008.
